Z doniesień medialnych i konferencji premiera wynika, że skuteczna szczepionka na COVID-19 jest tuż tuż. Nie wszyscy jednak są z tego zadowoleni - wiele osób niechętnie podchodzi do wszelkich szczepień, uznając, że ich skutki są gorsze niż choroby, przed którymi chronią. Inni obawiają się, że szczepionka na COVID-19 przez pośpiech nie zostanie odpowiednio przetestowana. Pomysł ewentualnego wprowadzenia przymusowych szczepień budzi więc obawy. Podobnie jak spekulacje, czym mogą być zabiegi, o których wspomina ustawodawca oraz kwestia odpowiedzialności, gdy coś pójdzie nie tak.

Czytaj: Antycovidowa tarcza ma chronić lekarza, ale pacjenta niekoniecznie>>

Lepiej zapobiegać niż leczyć, ale nie pod przymusem

Ustawa o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19, która czeka na publikację w Dzienniku Ustaw, zawiera przepisy nakładające na wszystkich obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów, i upoważnienie do tego by kwestie te doprecyzowano w rozporządzeniu. Zapis budzi kontrowersje i obawy wśród przeciwników szczepień, tym bardziej, że część lekarzy uważa, że należałoby wprowadzić przymusowe szczepienia przeciwko COVID-19, gdy tylko będzie to możliwe. Tego zdania jest choćby zdany specjalista chorób zakaźnych prof. Krzysztof Simon.

- Jeżeli szczepionka byłaby już szeroko sprawdzona w praktyce, można by ustawowo wprowadzić nakaz szczepienia dla całej populacji (z warunkami wykluczenia ze szczepień) w sytuacji pandemii - uważa adwokat Ewa Rutkowska, wspólnik w kancelarii KRK Kieszkowska Rutkowska Kolasiński. -  Byłoby to ograniczenie wolności osobistych gwarantowanych w Konstytucji, które to ograniczenie można by wprowadzić na zasadzie wyjątku dla ochrony zdrowia publicznego przy spełnieniu przesłanek z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ale w sytuacji, gdy ze szczepionką nie mamy jeszcze szerokich doświadczeń, nie widzę na razie prawnej możliwości wprowadzenia obowiązku szczepień w tym zakresie i na razie mogą one być dostępne na zasadzie dobrowolności - tłumaczy.

Czytaj: Jak nie Sejmem, to Dziennikiem Ustaw - rząd kreuje kłopoty legislacyjne i bezprawnie je rozwiązuje>>

Publikacja ustawy covidowej opóźniana z powodu pomyłki posłów w głosowaniu>>

Według Karoliny Pilawskiej z Kancelarii TPZ, zmiany przepisów nie są aż tak daleko idące w stosunku do obowiązujących przepisów – tak naprawdę dodają możliwość nakazania izolacji w warunkach domowych oraz obowiązek zakrywania ust i nosa, gdyż istniały daleko idące wątpliwości co do konstytucyjności uregulowania tych kwestii tylko w rozporządzeniu. Możliwość wprowadzenia przymusowych szczepień istnieje od 1 stycznia 2009 roku.

- Należy tutaj oczywiście wyważyć z jednej strony interes społeczeństwa jako ogółu i prawa każdego z obywateli do dbania przez państwo o minimalizowanie ryzyka rozprzestrzeniania się chorób zakaźnych oraz indywidualnego prawa każdego z nas do decydowania o sobie samym. W szczególności mam wątpliwości co do obowiązku szczepień preparatami wprowadzanymi pospiesznie do obrotu. Choć badania są faktycznie obiecujące, to wielu wirusologów zwraca uwagę na fakt, że większość szczepionek przed ich akceptacją przechodzi badania liczone w latach, a nie miesiącach. Odporność stadna jest oczywiście niezwykle istotna przy tej chorobie, ale moim osobistym zdaniem nie powinno się przymuszać ludzi do korzystania z tych szczepionek – i to do tej pory rząd obiecywał. A jak będzie, zobaczymy. Ustawowa furtka w każdym razie istnieje - tłumaczy prawniczka.

Według dr Anety Sieradzkiej z kancelarii Prawnej Sieradzka&Partners, na pewno nie w cytowanym wyżej przepisie  - szczepienia to ani zabiegi, ani profilaktyka, więc nie ma mowy, by zmieniony przepis wprowadzał taki obowiązek. - Aby go nałożyć, należałoby to stwierdzić precyzyjnie w ustawie i dookreślić, na jakich zasadach, jakich grup wiekowych ma to dotyczyć, kto jest zwolniony ze względu na przeciwwskazania zdrowotne. Potrzebna by tu była ustawa, nie wystarczy samo rozporządzenie - tłumaczy prawniczka.

 


Zamiast szczepienia, zabieg "niespodzianka" 

Adwokat Ewa Rutkowska, wspólnik w kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński podkreśla, że sam obowiązek poddania się badaniom lekarskim przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie, w świetle art. 31 Konstytucji "się broni". - Jest to oczywiście ograniczenie wolności obywatelskich, ale uzasadnione ochroną zdrowia publicznego. Z art. 31 ust. 3 wynika, że takie ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla m.in. ochrony zdrowia. Przy czym ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności praw. Muszą one też zdać test proporcjonalności - można te wolności ograniczać tylko o tyle, o ile jest konieczne, tylko w niezbędnym zakresie  - mówi. 

Problem jak dodaje może być jednak brak definicji.  - Obowiązek szczepień nie wynika z nowowprowadzanego do art. 46b punktu 4a, mówiącego o możliwości nałożenia poprzez Rozporządzenie Rady Ministrów obowiązku stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów.  Jest to powtórzenie części dotychczasowego pkt. 4 art. 46b i nie ma tu merytorycznej zmiany. W mojej ocenie szczepienie nie są ani środkiem profilaktycznym, ani zabiegiem. Środkiem profilaktycznym jest np. choćby izolacja. Brak jest definicji legalnej użytych tu pojęć i mogą pojawiać się wątpliwości, co to tak naprawdę oznacza. Zabiegiem szczepienie też nie jest - wskazuje.

Również Joanna Lazer, adwokat z Kancelarii Lazer&Hudziak,  podkreśla, że zarówno szczepienia obowiązkowe, jak i przymusowe, zostały uregulowane w odrębnych przepisach omawianego aktu prawnego, więc tego przepisu nie należy odnosić do szczepień. Zauważa jednak, że nie ma wyjaśnienia, na czym mają polegać zabiegi, bo w uzasadnieniu mowa jedynie o środkach profilaktycznych, np. o zasłanianiu twarzy lub nakładaniu rękawiczek.

- Większe trudności interpretacyjne przysparza sformułowanie „zabiegi”. W ustawie z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi jest mowa tylko o zabiegach sanitarnych, przez co należy rozumieć działania służące poprawie higieny osobistej, w tym mycie i strzyżenie, higieny odzieży, higieny pomieszczeń, podejmowane w celu zapobiegania oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych (art. 2 pkt. 30 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych) - tłumaczy prawniczka. Dodaje, że dopiero rozporządzenie sprecyzuje, o jakie zabiegi może chodzić.

Dalsze poszerzania katalogu uprawnień

Wątpliwości ma także adwokat Ewa Marcjoniak, kierownik zespołu wnioskowo-procesowego Stowarzyszenia Adwokackiego Defensor Iuris wskazuje, że nowo dodany punkt 4a jest „niebezpieczny” bo poszerza i tak szeroki katalog uprawnień organów administracji do ograniczania praw i wolności obywatelskich w drodze rozporządzeń, czyli aktów prawnych niższej rangi, co stawia pod znakiem zapytania spójność takiej legislacji z Konstytucją. 

Przypomina również, że ma to doprecyzowywać rozporządzenie. -   Nie można w taki niepohamowany sposób ograniczać praw i wolności obywatelskich w drodze rozporządzenia do ustawy, a prawo do wolności osobistej i nietykalności cielesnej,  prawo do ochrony zdrowia, są gwarantowane Konstytucją i ich ograniczenie może nastąpić wyłącznie w trybie i na zasadach określonych ustawą - mówi.

Zobacz procedurę w LEX: Uzyskanie zgody na działanie medyczne w przypadku osoby małoletniej >

Mecenas wskazuje również, że na udzielanie pacjentowi świadczenia zdrowotnego i wykonanie zabiegu (w myśl ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty) należy uzyskać jego zgodę.  - Bez jego zgody można wykonać zabieg  tylko i wyłącznie wtedy, kiedy pacjent wymaga niezwłocznej pomocy lekarskiej, a ze względu na stan zdrowia lub wiek nie może wyrazić zgody i nie ma możliwości porozumienia się z jego przedstawicielem ustawowym lub opiekunem faktycznym.  Ponadto, lekarz może wykonać zabieg albo zastosować metodę leczenia lub diagnostyki stwarzającą podwyższone ryzyko dla pacjenta, wyłącznie po uzyskaniu zgody pacjenta. W  takiej sytuacji nie ma nawet możliwości odstąpienia od pozyskania zgody od pacjenta (art. 34 u.z.l.d) - mówi. 

Czytaj w LEX: Czynności lecznicze, które mogą być prowadzone na podstawie zgody domniemanej >

Problem ze szczepionką? Pomoże klauzula dobrego Samarytanina

W przypadku szczepień i zabiegów związanych z COVID-19 należy pamiętać także o tzw. klauzuli dobrego Samarytanina, którą również wprowadzi wspomniana ustawa, gdy już zostanie opublikowana. Wyłączy ona odpowiedzialność za błędy popełniane przez osoby wykonujące zawód medyczny, gdy działania lecznicze są podejmowane w celu zwalczania epidemii COVID¬19. Według ekspertów również za błędy związane z ewentualnym programem szczepień.

Mecenas Marcjoniak nie ma wątpliwości, że klauzula dobrego Samaratynina, znajdzie zastosowanie właśnie w sytuacji gdy np. będzie problem ze skutkami ubocznymi szczepionek, czy powikłaniami przy ich stosowaniu.

- Bo m.in. po to został wprowadzony ten przepis, by była wyłączona odpowiedzialność karna medyków w sytuacji udzielania świadczeń zdrowotnych w okresie ogłoszenia  stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii - uważa.  I wyjaśnia, że udzielanie pomocy lekarskiej nie ogranicza się stricte do ratowania życia i zdrowia, ale też szeroko prewencji i leczenia. 

 


Eksperci zwracają jednak uwagę, że klauzula zwolni lekarza z odpowiedzialności karnej - a w przypadku skutków ubocznych gros spraw będzie sprawami o odszkodowanie lub zadośćuczynienie. - Co do zasady odpowiada producent (art. 415 i n. k.c.), choć teoretycznie możliwa będzie odpowiedzialność Skarbu Państwa (art. 417 i n. k.c.). Ponadto, gdyby uznać szczepionkę za produkt niebezpieczny, to aktualny staje się daleko bardziej rygorystyczny reżim odpowiedzialności niż przewidziany na zasadach ogólnych (art. 449 z indeksem 1 k.c.). Zgodnie z doniesieniami medialnymi jednak w przypadku szczepionki na Covid-19 ma być zniesiona odpowiedzialność. Jak na razie takich przepisów nie ma - mówi radca prawny Małgorzata Hudziak z Kancelarii Lazer&Hudziak. Ale procedury medyczne związane z covidem to nie tylko szczepienia.

Czytaj: Mandat za brak maseczki - podstawy prawnej wciąż nie ma>>

Do samolotu tylko z testem lub szczepieniem

Duże poruszenie budzi też pomysł przymusowego poddawania się testom przesiewowym - np. na podstawie losowania numeru PESEL. Tu nowelizacja nic nie zmieni, bo  - jak podkreśla Małgorzata Hudziak - ustawa przewiduje obowiązek poddania się tym badaniom, w tym również postępowaniu mającemu na celu pobranie lub dostarczenie materiału do tych badań (art. 5 ust. 1 pkt. 1 d ustawy).

Prawnicy podkreślają także, że - choć Unia Europejska sprzeciwia się wprowadzeniu przymusowych szczepień - to już niekonieczenie uzależnieniu od nich dostępu do niektórych usług. Już podczas wakacji wiele krajów przy przekraczaniu granicy wymagało przetestowania się na COVID-19. Po pojawieniu się szczepionki, wiele usług, jak choćby loty czy pobyt w hotelu może być dostępnych dla osób, które się zaszczepią. Choć taka reglamentacja również wywołuje pewne wątpliwości, to jej element wprowadza omawiana ustawa w kontekście obowiązku noszenia maseczek, pozwalając odmówić sprzedaży produktu osobom, które nie zakrywają ust i nosa.