Istotne jest przy tym - jak wskazują - brzmienie uzasadnienia poselskiego projektu, wprowadzającego klauzulę dobrego Samarytanina, którym w środę ma zająć się Sejm.  Zgodnie z nim "w czasie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, powinno następować wyłączenie odpowiedzialności karnej za określone czyny, popełniane przez osoby wykonujące zawód medyczny, gdy działania lecznicze są podejmowane w celu zwalczania epidemii COVID¬19" i projektodawca podaje szereg przykładów: w sytuacji realizacji świadczeń przez osoby, które w warunkach nieepidemicznych nie udzielałyby tych świadczeń – vide udzielanie świadczeń przez lekarzy w trakcie specjalizacji, czy lekarzy specjalistów w innych, niż posiadana przez nich specjalizacja.

A to - jak mówią rozmówcy Prawo.pl - może być kluczowe, bo chodzi o opiekę nad osobami z wieloma współistniejącymi schorzeniami, w przypadku których do tej pory lekarz czy pielęgniarka musieli mieć specjalistyczną wiedzę i określone umiejętności.

Czytaj w LEX: Przegląd spraw sądowych w kontekście najczęściej spotykanych błędów medycznych >

- Wyobrażam sobie, że ustawodawca chce w ten sposób kazuistycznie ośmielić medyków, pielęgniarzy, pielęgniarki, ratowników medycznych, lekarzy bez specjalizacji anestezjologicznej do tego, by odważyli się zajmować pacjentem COVID-owym, nęcąc ich rzekomym wyłączeniem odpowiedzialności karnej za przestępstwa nieumyślne przeciwko życiu i zdrowiu - mówi adwokat Ewa Marcjoniak, kierownik zespołu wnioskowo-procesowego Stowarzyszenia Adwokackiego Defensor Iuris. 

Czytaj: Tarcza 4 "tylnymi drzwiami" zwiększy kary za błędy medyczne? MS zaprzecza>>
 

Rozwiązanie potrzebne, ale wadliwie skonstruowane

Chodzi o projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19, który, co do zasady, ma wzmocnić ochronę pracowników służby zdrowia. W myśl artykułu 19, nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 155, art. 156 par. 2, art. 157 par. 3 lub art. 160 par. 3 Kodeksu karnego (m.in. nieumyślne spowodowanie śmierci, narażenie na bezpośrednie zagrożenie życia i zdrowia) ten, kto w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, udzielając świadczeń zdrowotnych (na podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, ustawy z dnia  20 lipca 1950 r. o zawodzie felczera, ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej, ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. z 2020 r. poz. 882) albo ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi w ramach rozpoznawania lub leczenia COVID¬ 19 i działając w szczególnych okolicznościach, dopuścił się czynu zabronionego. I jest wyłączenie - chyba że spowodowany skutek był wynikiem rażącego niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach.  

Więcej: Dodatki i ochrona prawna dla walczących z pandemią, kary dla lekceważących przepisy>>
 

O takie rozwiązanie od początku epidemii zabiegali sami lekarze, apelując by Polska wzorowała się w tym zakresie choćby na Stanach Zjednoczonych. Przypomnijmy, już 2 marca br. prezydent Donald Trump podpisał ustawę przewidującą m.in., że lekarze i inni pracownicy ochrony zdrowia, którzy w charakterze wolontariuszy świadczą usługi medyczne w okresie stanu zagrożenia zdrowia publicznego w związku z COVID-19, nie ponoszą odpowiedzialności na mocy prawa federalnego lub stanowego za jakąkolwiek szkodę spowodowaną jego działaniem lub zaniechaniem podczas świadczenia usług zdrowotnych w czasie stanu zagrożenia. Nie dotyczy to sytuacji, gdy szkoda spowodowana została działaniem lub zaniechaniem stanowiącym rażące niedbalstwo (niestaranność), przestępstwo lub pracownik był pod wpływem alkoholu lub innych środków odurzających.

 


- Sytuacja związana z przeciwdziałaniem rozprzestrzeniania się wirusa SARS – CoV – 2 oraz leczeniem skutków zakażeń tym wirusem, w tym choroby zakaźnej COVID-19, determinuje nowe spojrzenie na zakres odpowiedzialności karnej lekarzy i innych osób wykonujących zawód medyczny. Niewątpliwie sytuacja osób udzielających świadczeń zdrowotnych ma charakter nadzwyczajny. Personel medyczny nierzadko pracuje w warunkach znacznego przeciążenia obowiązkami, na granicy wydolności fizjologicznej organizmu. Lekarze są zmuszeni mierzyć się z chorobą dotychczas nieznaną, na którą medycyna nie zna remedium. Zatem cały personel medyczny podejmuje działania w sytuacji braku wcześniejszych doświadczeń oraz wypracowanych adekwatnych procedur działania - wskazuje w swoim stanowisku Stowarzyszenia Sędziów Polskich Iustitia, podkreślając konieczność wprowadzenia takiego przepisu o charakterze tymczasowym. 

Czytaj w LEX: Odpowiedzialność za błąd medyczny w czasie epidemii >

I dodaje, że brak takich rozwiązań może rodzić nieuzasadnioną odpowiedzialność karną lekarzy i innych osób wykonujących zawód medyczny za nieumyślne przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, a popełnione w następstwie działań leczniczych podejmowanych w ramach zwalczania epidemii COVID-19.

Tyle, że w ocenie części prawników przepis, który powstał co do zasady w słusznej sprawie, ma wadliwą konstrukcję i może mieć daleko idące konsekwencje. 

Czytaj: Tam gdzie Trybunał nie może, tarcza pomoże... wprowadzając zaskarżone przepisy>>
 

Państwo umywa ręce? 

Mec. Marcjoniak ocenia proponowany przepis negatywnie. Odwołuje się przy tym do sposobu w jaki go uzasadniono. - Mam wrażenie, że de facto ustawodawcy chodzi o to, aby umożliwić i jednocześnie ośmielić wyłączeniem odpowiedzialności karnej nie tylko lekarzy anestezjologów oraz lekarzy anestezjologii i intensywnej terapii, pielęgniarki anestezjologiczne, do podjęcia opieki nad pacjentami COVID-owymi, zwłaszcza w stadium choroby wymagającym specjalistycznej opieki anestezjologicznej. Chodzi też o włączenie w taką opiekę medyków innych specjalizacji i nie tylko, skutkiem tego będą mogli zajmować się pacjentami COVID-owymi w stanie ciężkim, mimo braku odpowiedniego przygotowania i przeszkolenia od strony zawodowej - mówi. 

Czytaj w LEX: Nieprawidłowa diagnoza − aspekty medyczno-prawne >

Przypomina równocześnie, że chodzi o przestępstwa w typie nieumyślnym.  - Ustawodawca chce dodatkowo wprowadzić nowy, swoisty „kontratyp”, który kontratypem nie jest, bo wskazuje, że nie dopuszcza się czynu nieumyślnego, osoba która działa w szczególnych okolicznościach, chyba że czyn spowodowany był skutkiem wynikającym z rażącego niezachowania ostrożności. W mojej ocenie jest to totalna dekryminalizacja czynów o charakterze nieumyślnym. Co więcej, przepis ten - moim zdaniem - trudno jest w ogóle wkomponować w system prawa karnego, tym bardziej w Kodeks karny - dodaje adwokat. 

Podkreśla również, że czynem popełnionym nieumyślnie jest czyn, popełniony wtedy jeśli sprawca nie ma takiego zamiaru, ale popełnia go na skutek nie zachowania ostrożności. - A ustawodawca mówi, że nie dość nie odpowiada, ale w tych szczególnych okolicznościach nie mógł popełnić tego czynu, no chyba, że jest to rażące nie dochowanie zasad ostrożności - mówi adwokatka. 

I punktuje: zbyt ogólny, więcej - wadliwie skonstruowany. 

Podobnie propozycje ocenia adwokat Liwiusz Laska. - Po pierwsze przepis ten jest połączeniem wyłączenia odpowiedzialności cywilnej i karnej, po drugie powstaje pytanie czy wszyscy mamy świadomość co oznacza i czego dotyczy. Mówimy o klauzuli dobrego Samarytanina, ale jak się wczytamy w ten przepis, to jego zakres jest bardzo szeroki. Moim zdaniem prowadzić to będzie choćby do tego, że nikt nie będzie sie zastanawiać dlaczego lekarz odłączył od respiratora jednego pacjenta i przyłączył drugiego. Będzie mógł uzasadnić, że miał jeden respirator i pod niego był podłączony ktoś inny, albo że druga osoba miał większe szanse na przeżycie , albo w jakikolwiek inny sposób– mówi  - wskazuje.

Nie ma wątpliwości, że w sytuacji gdy - jak wskazuje - państwo nie stworzyło odpowiednich warunków do walki z koronawirusem, lekarze nie powinni odpowiadać karnie, bo nie są bogami. - Państwo zamierza przerzucać w tej sprawie całą odpowiedzialność moralna na pojedynczego lekarza. To on podejmuje decyzje i on za to… nie odpowiada - mówi. 

 


Nieostre przesłanki ochronę osłabiają

W ocenie dr. Mikołaja Małeckiego z Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego i Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego, przepis zasadniczo nie odnosi się do sytuacji wyboru, który z pacjentów powinien być podłączony do respiratora, jeśli jest ich za mało, a wymagana jest decyzja o ratowaniu życia któregoś z zagrożonych pacjentów. - W takim przypadku wejdą w grę ogólne przepisy Kodeksu karnego, mówiące o kolizji obowiązków - lekarz ma prawo wybrać, który z pacjentów będzie leczony, a który nie będzie leczony, kierując się wskazaniami wiedzy medycznej. Natomiast nowy przepis może znaleźć zastosowanie, gdy lekarz nienależycie zdiagnozuje stan pacjenta i dokona niewłaściwego wyboru osoby, która powinna być w danym momencie podłączona do respiratora - wskazuje.

Czytaj w LEX: Jesienna strategia walki z epidemią koronawirusa – nowe zadania lekarzy POZ oraz szpitali >

W jego ocenie projekt posługuje się bardzo nieostrą przesłanką działania "w szczególnych okolicznościach" oraz "rażące niezachowanie ostrożności". - To kryteria stopniowalne, podlegające ocenie organu procesowego. Pozostawiono duże pole swobody dla prokuratury, która będzie oceniać dany stan faktyczny. Nie sposób wskazać ex ante, w jakiej sytuacji lekarz uniknie, a w jakiej nie uniknie odpowiedzialności karnej za ewentualne błędy medyczne - mówi. 

W podobnym tonie wypowiadają się zresztą przedstawiciele lekarzy. Prezes Naczelnej Rady Lekarskiej Andrzej Matyja wskazuje, że klauzula dobrego Samarytanina była jego pomysłem. - Propozycję zapisów prezydium przyjęło uchwałą w maju. Do tej pory nie było to brane pod uwagę. W czasie pandemii klauzula ta miała służyć przede wszystkim pacjentom, a lekarzom i wszystkim przedstawicielom zawodów medycznych gwarantować bezpieczeństwo prawne. Pozostawiono w tych zapisach niebezpieczne pole manewru, np. że musi zaistnieć szczególna sytuacja, jakby epidemia nią nie była. To może doprowadzić do różnej interpretacji prawnej – ocenił. 

Czytaj: Na rowerze z maseczką, na koniu... bez - rozporządzenie maseczkowe pełne niejasności>>

Droga do zadośćuczynienia będzie wyboista

Pozostaje jeszcze kwestia ewentualnego dochodzenia zadośćuczynienia. I tu też prawnicy mają wątpliwości. 

- Trudno jest prognozować, jak zachowają się sądy karne, jakiej wykładni karnej nowego przepisu dokonają. Jeśli orzecznictwo będzie takie, że faktycznie medyk nie odpowiada za nieumyślne popełnienia przestępstwa mimo, że nie miał odpowiednich kwalifikacji, czy przygotowania – bo do tego to się sprowadza, i zostanie uniewinniony, to będzie to powodować, że w procesie karnym nie będzie możliwości dochodzenia odszkodowania w formie zadośćuczynienia. Sąd cywilny natomiast nie jest związany co do zasady wyrokiem uniewinniającym, więc na drodze cywilną taka możliwość oczywiście pozostanie  - dodaje mecenas Marcjoniak.   

Adwokat Liwiusz Laska ma jednak w tym zakresie większe wątpliwości. -  Będzie duży problem z dochodzeniem zadośćuczynień i na drodze karnej i cywilnej. Pytanie czy to było konsultowane, a jak tak to z kim i w jakiej formie. W moje ocenie w tak skonstruowanym przepisie jest wyłączenie odpowiedzialności cywilnej. Nie będzie postępowania karnego, nie będzie błędu w sztuce lekarskiej - mówi.  

Z kolei sędzia Katarzyna Wesołowska - Zbudniewek z Sądu Okręgowego w Łodzi, członkini Stowarzyszenia Sędziów Polskich "Iustitia", ocenia że jeśli chodzi o odpowiedzialności za tzw. błędy medyczne procedowane w trybie postępowania cywilnego, projektowany przepis nic nie zmieni. - Pozwanym w tych sprawach jest najczęściej szpital, a nie sam lekarz, choć i tak też się zdarza. Zarówno szpital jak i lekarz są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej, więc często pozwanym w tych sprawach jest ubezpieczyciel - dodaje.