Profesor Aleksander Doliński, zwany ojcem polskiego prawa spółek handlowych, w wydanej w 1908 r. monografii na temat wprowadzanej w monarchii habsburskiej spółki z o.o. pisał tak: „Najważniejszym […] obowiązkiem rady nadzorczej jest […] nadzór nad zarządcami (zawiadowcami […]) […] nad całą ich działalnością […]; w tym celu obowiązaną jest rada nadzorcza trwale informować się […] o toku interesów spółki [..] z starannością porządnego przemysłowca. […] Czy i jakich środków kontroli ma rada nadzorcza użyć, o tem rozstrzyga staranność porządnego przemysłowca […]. Niby oczywiste, ale nie dla projektawców zmiany w KSH promowanej jako największa zmiana KSH od 20 lat.
Czytaj też:
Czytaj:
Grupy spółek mają ułatwić zarządzanie dużymi firmami - projekt już w Sejmie>>
Prof. Romanowski: Prokurator i sąd super organem każdej spółki kapitałowej>>
Prof. Romanowski: Od prawnej fikcji do biznesowej rzeczywistości – o bezsensie wiążących poleceń w holdingu>>
Prof. Romanowski: Bezradne rady nadzorcze – prawdziwa teza czy fałszywa hipoteza?
„Wina jego leży w objęciu urzędu, do którego nie dorósł” (1908)
Nie da się zadekretować kompetencji. Jak ktoś ich nie ma, to ich nie ma. Muł nie stanie się koniem przez to, że tak zostanie nazwany. Aby wykonywać zawód wymagający kompetencji, a funkcja członka RN jest zawodem wymagającym kompetencji, trzeba je zdobyć. KSH wymaga od członów RN, aby przy wykonywaniu swoich obowiązków dokładali staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności. Domniemuje się, że członek RN jest kompetentny (choć rzeczywistość bywa różna). Na założeniu kompetencji członka RN bazuje jego odpowiedzialność cywilna i karna z tytułu nienależytego sprawowania nadzoru. Kompetencji członka RN nie zdobywa się ucząc się sprawowania tej funkcji. Aby sprawować profesjonalny nadzór trzeba mieć wiedzę i wyobraźnię. Trzeba być partnerem dla zarządu. Profesor Doliński ponad 100 lat temu ujmował to tak: „Kto nie posiada nawet takich wiadomości, jakie przy załatwianiu interesów […] są potrzebne, nie powinien podejmywać się funkncyi członka rady nadzorczej, a jeśli je mimo to podejmuje, odpowiada za brak tych wiadomości […]. Wina jego leży w objęciu urzędu, do którego nie dorósł”. Tu nic nie zmieniło się od kilkuset lat. Projektowadcy w uzasadnieniu epatują, że nowoczesność wymaga nowych rozwiązań. Pomijając, że nie proponują nic nowego ani inspirującego, to nowoczesność nadal wymaga kompetencji. Afery finansowe są skutkiem nieuczciwości i braku kompetencji.
Czytaj w LEX: Odpowiedzialność wspólników większościowych w spółce kapitałowej za szkodę wyrządzoną wspólnikom mniejszościowym >
„Rada nadzorcza nie może być zniewolona do ciągłego kontrolowania” (1908)
KSH gwarantuje RN prawo do wszechstronnej kontroli. Profesor Doliński trafnie zwracał uwagę, że „[…] od członków rady nadzorczej nie można żądać, aby całą swoją działalność poświęcili na usługi spółki. […] nawet członkowie dyrekcyi nie mogą często objąć całej administracyi i dlatego administracya musi być podzieloną na działy, które przydziela się poszczególnym członkom dyrekcyi. Taka wszechstronna kontrola, utrzymywanie ciągłego kontaktu z całym aparatem adoministracyjnym byłyby tedy wręcz niemożliwe do wykonania. […] rada nadzorcza nie może być zniewolona do ciągłego kontrolowania, lecz musi poprzestać na peryodycznych […] rewizyach […] musi poprzestać na próbach wyrywkowych”. Oczekiwanie od RN ciągłego kontrolowania, czego wymaga projekt, rodzi poważne ryzyka. Wymuszona prawem nadmierna kontrola może uniemożliwić prowadzenie operacyjne spraw spółki. RN wybierając członków zarządu ma prawo zakładać, że są oni profesjonalni i uczciwi. Projekt zakłada, że RN wyłania z natury nieprofesjonalnych i z natury nieuczciwych członków zarządu. Autorzy projektu są związani z minstrem aktywów państwowych Jackiem Sasinem, który wyłania takich członków zarządu i RN jakich wyłania. Prawo to kontekst.
Czytaj w LEX: Obowiązki zarządu i rady nadzorczej w spółce akcyjnej >
„Ale jutro będę trzeźwy, a pani madame, nadal będzie taka brzydka” (W. Churchil)
Projekt zmian w KSH jest brzydki. Nadmierne obowiązki informacyjne nieuchronnie prowadzą do przerzucania odpowiedzialności za zarządzanie spółką na RN. Jest to sprzeczne z zasadą współdziałania obu organów dla dobra spółki przy wykorzystaniu kompetencji zawodowych członków RN i zarządu. Projekt osłabia podstawy odpowiedzialność członków zarządu albo wręcz uchyla je. Z kolei wobec tego, że od RN nie można wymagać operacyjnego zaangażowania w sprawy spółki, osłabia to, a wręcz uchyla jej odpowiedzialność.
Pamiętam jak jechałem kiedyś w pociągu na wspólne posiedzenie zarządu i RN jednej z największych spółek giełdowych wraz z członkiem jej RN. Zostałem poproszony przez zarząd i RN, aby doradzić przy wprowadzeniu prawnych ram systemu wynagradzania zarządu przez cele (KPI). Członek RN zwierzył mi się, że woli dotychczasowy system arbitralnego przyznawania premii. Dlaczego zapytałem? Bo wie pan, ja nie jestem w stanie ustawić i skontrolować celów dla zarządu, bo nie znam się na tym. A to jak Pan/Pani wybiera członków zarządu i przyznaje im premie roczne? A wie pan jest jakaś tam pensja, a premię mnożę przez 3 i jest dobrze albo nie daję premii. Pozostawiłem to bez komentarza.
Inny przykład. Miałem kiedyś na GPW szkolenia dla członków RN. W prezentacji napisałem, że „Na członku rady nadzorczej spoczywa obowiązek zachowywania się jak aktywny i inteligentny właściciel, skoro koncepcja rady nadzorczej stanowi odpowiedź na zanik funkcji właścicielskiej”. Poproszono mnie czy nie mógłbym znaleźć słowa innego niż „inteligentny”, bo uczestnicy ze spółek z udziałem Skarbu Państwa obrażą się. Definicja podpowiada, że człowiek inteligentny to taki, który potrafi sprawnie posługiwać się czynnościami poznawczymi takimi jak myślenie, reagowanie na zmiany, adaptacja do nich, rozwiązywanie problemów. To osoba, która potrafi wykorzystywać swoją wiedzę i umiejętności w zastanych sytuacjach. Zdziwiłem się. Zapytałem, a czy mam napisać rozumny? Są tacy, co mają rozum, a są tacy, co go nie mają, i już. Corporate governance żąda powoływania w skład zarządów i RN ludzi rozumnych. Projekt zmian w KSH zakłada, że członkowie RN są nierozumni. Rozumu nierozumnemu nie przybędzie od tego że dostanie tysiące stron informacji od zarządu i będzie mogł zatrudnić doradcę ds. rozumu.
Czytaj w LEX: Stefanicki Robert, Rada nadzorcza. Uwagi w kierunku wzmocnienia pozycji w spółkach kapitałowych >
Twórcze napięcie między zarządem a RN jest potrzebne
Peter Drucker uczył, że twórcze napiecie między zarządem i RN jest potrzebne spółce. To samo mówi Warren Buffett. Datego właśnie funkcja RN powinna być postrzegana przez pryzmat cech aktywnego i inteligentnego właściciela. To członek RN musi stale poszukiwać adekwatnych metod nadzoru. Warren Buffett powiada, że „Członkowie rady nadzorczej powinni postępować w taki sposób jak gdyby firma miała jednego nieobecnego właściciela, a ich obowiązkiem było dbanie o jego interesy za pomocą wszelkich akceptowanych metod działania”. Członek RN powinien posiadać znajomość biznesu spółki, a więc zdolność do formułowania opinii biznesowych. Bez tego pozostałe cechy członka RN tracą na znaczeniu. Członek RN powinien być zainteresowany sprawami spółki, a nie ograniczać swoją aktywność do obecności na posiedzeniach RN. Jeżeli do RN są powoływane osoby niepojmujące istoty biznesu, a więc niezdolne do formułowania niezależnych opinii, to, aby ukryć swoją ignorancję nie będą zabierały głosu albo będą wygłaszać pozbawione znaczenia ogólniki. Warren Buffett dość obrazowo podnosi, że wówczas takiego członka RN można bez szkody zastąpić rośliną doniczkową na sali posiedzeń. Taka „roślina doniczkowa” nie wymaga nawet podlewania, a więc jest niekłopotliwa. Członek RN powinien być merytorycznie kłopotliwy.
Kombinacja tych cech i kolegialny charakter RN pozwala jej korzystać z uzupełniających się kompetencji i doświadczenia członków RN, zachowywać się jak inteligentny i aktywny właściciel, a więc wyznaczać i monitorować realizację celów zarządczych. RN jest jak dwa w jednym będąc strategicznym doradcą zarządu i nadzorcą w imieniu akcjonariuszy.
Dokonanie odpowiedniej alokacji kompetencji pomiędzy organami spółki, zgodnie z funkcją danego organu oraz określenie dopuszczalnych ram współdziałania organów spółki jest kluczowe z punktu widzenia efektywnego nadzoru właścicielskiego. Rozmycie kompetencji - co czyni projekt - prowadzi do rozmycia odpowiedzialności będąc pożywką dla nadużyć.
Projekt jest nowatorski w swojej infantylności
Niewątpliwym novum tego projektu na skalę światową jest to, że nadzorowany (zarząd) ma domagać się aktywności nadzorującego. Projekt formalizuje relacje między zarządem a RN promując głęboki brak zaufania w stosunkach wewnętrznych spółki. Na wszystko musi „kwit”.
Formalizm prowadzi do zwiększenia kosztów działania spółki kapitałowej bez względu na jej wielkość. Projekt prowadzi do ukształtowania organów spółki jak w „urzędzie”. Szum informacyjny oznacza nieprzejrzystość. Im bardziej jest sformalizowany tryb działania RN, tym zazwyczaj mniej kompetentne osoby w niej zasiadają. Przy niskich kompetencjach członków RN trudno oczekiwać od nich, że wniosą wartość dodaną przy kształtowaniu strategii spółki. Stąd też często można zaobserwować brak zaufania między zarządem i RN, czasem prowadzący wręcz do antagonizmu we wzajemnych relacjach. Nadzór z pewnością nie poprawi się tam, gdzie formalizm ma być „bezpieczną” przystanią dla niekompetencji i „przestrzenią” dla rozmycia odpowiedzialności.
Jak czytam uzasadnienie tego projektu to przypomina mi się cytat „Nie ma osła, który kontemplując siebie w rzece, nie spojrzałby na siebie z przyjemnością i nie znalazłby rysów konia.”
Michał Romanowski, profesor prawa handlowego na Uniwersytecie Warszawskim, adwokat w kancelarii Romanowski i Wspólnicy
