Projekt zmian w kodeksie spółek handlowych w odniesieniu do rad nadzorczych zawiera tezę, że KSH promuje bierność członków rad nadzorczych. Nie mają oni narzędzi do efektywnego nadzoru. Trzeba więc zmienić KSH i dostarczyć im narzędzia, aby nie byli bierni. Teza jest twierdzeniem, które uważa się za prawdziwe. Projektodawcy uznali za prawdziwe zdanie, iż KSH jest przyczyną bierności członków RN oraz utrudnia im sprawowanie efektywnego nadzoru.

Obecny stan prawny pewnie budzi frustrację członków rad nadzorczych, którzy chcieliby, ale nie mogą.  Teza jednak wymaga argumentów (najlepiej faktów) potwierdzających jej prawdziwość. Optymalnie, aby teza była wynikiem weryfikacji hipotezy. Hipoteza wiąże się z pewną komplikacją. Hipoteza jest to twierdzenie, które wymaga dowodu prawdziwości lub fałszu. Stawianie hipotez i dowodzenie ich racji lub fałszu to podstawa rzetelnej i opartej na kompetencjach legislacji, i w ogóle decyzji w biznesie. Teza projektodawców nie korzysta z przywileju brania jej na wiarę.

Czytaj: 
Grupy spółek mają ułatwić zarządzanie dużymi firmami - projekt już w Sejmie>>
Prof. Romanowski: Prokurator i sąd super organem każdej spółki kapitałowej>>
Prof. Romanowski: Od prawnej fikcji do biznesowej rzeczywistości – o bezsensie wiążących poleceń w holdingu>>
 

Dobra zmiana dosięga rady nadzorcze

W uzasadnieniu projektu nie ma dowodu prawdziwości tezy sformułowanej przez projektodawców. Jest propozycja rozwiązań zrywających z rzekomym promowaniem przez KSH bierności członków RN. Wszak KSH powoduje, że w zażartej walce z zarządem o dostęp do informacji o spółce członkowie RN stoją na straconej pozycji. Remedium to:

  • nałożenie na zarząd szczegółowych obowiązków informacyjnych wobec RN,
  • zapewnienie RN prawa do korzystania z doradcy;
  • nałożenie na RN obowiązku składania sprawozdania ze sprawowanego nadzoru. To wszystko uzupełnione o kilka szczegółowych kwestii zostało rozpisane w około 120 przepisach. 

Prześledźmy to na przykładzie podstawowego mechanizmu „aktywizacji” RN w projekcie art. 3801. Zgodnie z nim, „Zarząd jest obowiązany, bez dodatkowego wezwania, do udzielenia radzie nadzorczej w szczególności informacji o:

  1. uchwałach zarządu i ich przedmiocie;
  2. sytuacji spółki, w tym w zakresie jej stanu majątkowego, a także istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym;
  3. postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, przy czym zarząd powinien wskazać na odstępstwa od wcześniej wyznaczonych kierunków, podając zarazem uzasadnienie odstępstw;
  4. transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność;
  5. zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.

 

 Przełom czy fake news?

Nie dostrzegam przełomu. Dostrzegam, że autorom projektu umknęły w zasadzie wszystkie przepisy KSH dające RN szerokie uprawnienia nadzorcze. Rada nadzorcza ma prawo sprawowania stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności (art. 382 par. 1 KSH). RN ma prawo do wglądu we wszystko. Jest bowiem reprezentantem właścicieli, którzy powierzyli zarządowi zarządzanie ich majątkiem. Wystarczy myśleć zasadami i znać istniejące reguły lub umieć je wyprowadzać z zasad.

Członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym m. in. w statucie, regulaminie zarządu oraz w uchwałach RN i WZA (art. 375 § 1 KSH). WZA może uchwalić regulamin RN, określający jej organizację i sposób wykonywania czynności. Statut może wprost upoważnić RN do uchwalenia jej regulaminu (art. 391 par. 3 KSH). A w aktach tych można „na miarę” danej spółki „uszyć” szczegółowe zasady nadzoru wiążące zarząd.

Do obowiązków RN należy ocena sprawozdań zarządu z działalności spółki i sprawdzań finansowych w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym, a także składanie WZA corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny (art. 382 § 3 KSH). Składanie przez zarząd nierzetelnych sprawozdań jest zagrożone sankcją cywilną i karną.

RN może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki (art. 382 par. 3 KSH). Nie jest prawdą, że RN jest skazana na komunikację wyłącznie z zarządem, chociaż powinien to być jej podstawowy partner. Wszak RN dobiera sobie partnera powołując i odwołując członków zarządu (art. 368 § 4 KSH). RN dobiera adekwatne bodźce wpływające na zachowania zarządu ustalając jego wynagrodzenie (art. 378 par. 1 KSH). Członek zarządu może być odwołany w każdy czasie (art. 370 par. 1 KSH). Uchwała WZA lub statut spółki może określać wymagania, jakie powinni spełniać kandydaci na stanowisko członka zarządu (art. 368 par. 5 KSH). Członek zarządu może być powoływany przez RN po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego (art.  3681 § 1 KSH).  Do kompetencji RN należy zawieszanie, z ważnych powodów, członków zarządu oraz delegowanie członków RN do czasowego wykonywania czynności m. in. odwołanych członków zarządu (art. 383 par. 1 KSH). Nie ma lepszego mechanizmu oddziaływania na zarząd niż prawo do jego powołania, odwołania, zawieszania i kształtowania wynagrodzenia, w tym w części zmiennej. Trzeba tylko potrafić budować KPI (kluczowe wskaźniki efektywności).

Statut może rozszerzyć uprawnienia RN, a w szczególności przewidywać, że zarząd jest obowiązany uzyskać jej zgodę przed dokonaniem określonych czynności (art. 384 par. 1 KSH). RN może współdecydować o kluczowych decyzjach dla spółki. Praktyka powszechnie korzysta z tego uprawnienia w statutach spółek i umowach wspólników.

RN może delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych (art. 390 par. 1 KSH). Przełamuje to zasadę kolegialności RN i umożliwia codzienny kontakt jej reprezentanta nie tylko z zarządem, ale z pracownikami, doradcami i kontrahentami spółki. Jeżeli RN została wybrana w drodze głosowania oddzielnymi grupami, każda grupa ma prawo delegować jednego spośród wybranych przez siebie członków do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. Członkowie ci mają prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym. Zarząd obowiązany jest zawiadomić ich uprzednio o każdym swoim posiedzeniu (art. 390 § 2 KSH). KSH kreuje równolegle działający obok RN jednoosobowy „organ” sprawujący bieżącą kontrolę nad zarządem mający dostęp do informacji o spółce jak zarząd. 

Czytaj także: 
Wiążące polecenie – najbardziej kontrowersyjny instrument nowego prawa holdingowego>>
Prof. Bilewska: Prawo holdingowe, czyli „wielka piątka” rządowej nowelizacji prawa spółek>>
 

Wyliczanki ciąg dalszy

A przepisy ustawy o biegłych rewidentach? Audytorzy (tzw. watchdogs) kontrolują czy sprawozdanie finansowe przedstawia rzetelny obraz sytuacji majątkowej i finansowej spółki wspierając RN. A prawa i obowiązki komitetu audytu RN określone w ustawie o biegłych rewidentach, którego zadaniem jest m. in. monitorowanie skuteczności systemów kontroli wewnętrznej i systemów zarządzania ryzykiem oraz audytu wewnętrznego, w tym w zakresie sprawozdawczości finansowej? Monitoring oznacza obowiązek regularnej obserwacji sposobu zarządzania spółką. A rozbudowane przepisy dotyczące zarządu i RN, w tym jej komitetów, w odniesieniu do instytucji finansowych? A zbiory dobrych praktyk spółek notowanych na GPW w Warszawie, które przecież jako „miękkie” prawo są jednak prawem pozwalającym wypełnić treścią ogólnie sformułowanie prawa i obowiązki zarządu i rady nadzorczej wynikające z zasady współdziałania i lojalności. Czy naprawdę jak dotąd rady nadzorcze nie mogły zatrudniać doradców? Czy naprawdę nie sporządzały sprawozdań ze swojej działalności?

A uprawnienia KNF do nakładania kar na członków rad nadzorczych za brak sprawowania należytego nadzoru (zob. GeTBack). KNF w swojej decyzji z 20 sierpnia 2021 r. pisze m. in. „Odpowiedzialność, jaka ciąży na członkach rady nadzorczej Spółki dotyczy zaniechań w zakresie nadzoru […]. Członkowie rady nadzorczej, nie wykazali należytej staranności i czujności, co mogło przyczynić się do niewykrycia nieprawidłowości w sprawozdawczości spółki. […] członkowie rady nadzorczej Spółki nie zapewnili stałego i odpowiedniego nadzoru nad wszystkimi obszarami działalności Spółki. Rada nadzorcza jest […] organem spółki akcyjnej sprawującym stały nadzór nad wszystkimi dziedzinami jej działalności. Zakres kontroli sprawowanej przez radę nadzorczą obejmuje wszystkie czynności, które wpływają na sytuację spółki akcyjnej, a zatem niedopuszczalne jest, aby taki nadzór miał charakter wybiórczy. Na radzie nadzorczej spoczywa również obowiązek podejmowania działań niezbędnych do usunięcia nieprawidłowości wykrytych podczas bieżącej kontroli. Ma ona stale monitorować funkcjonowanie emitenta, w szczególności działalność jej organu zarządzającego. Rada nadzorcza powinna dostosować zakres i sposób sprawowanego nadzoru do charakteru działalności prowadzonej przez spółkę […]. Powinna też uwzględnić wynikający z tej działalności poziom ryzyka. Im bardziej działalność spółki jest złożona lub istnieją w niej obszary generujące wysoki poziom ryzyka, tym wnikliwość nadzoru rady nadzorczej powinna być odpowiednio większa. Rada nadzorcza powinna wykazać się należytą starannością w wykonywaniu spoczywających na niej obowiązkach.”. To jest opinia KNF po rządami KSH, który rzekomo promuje bierność RN.

Członek zarządu i RN odpowiadają wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub statutem spółki, chyba że nie ponoszą winy (art. 483 KSH). Przepis ten wprowadza domniemanie obowiązku działania członka RN. Aby uwolnić się od odpowiedzialności za zaniechanie członek RN musi wykazać, że dołożył należytej staranności. KSH wymaga, aby członek rady nadzorczej był profesjonalistą, a więc potrafił sprawować skuteczny nadzór, a więc wymaga – wbrew temu co piszą projektodawcy – aktywności pod rygorem osobistej odpowiedzialności prawnej, a nie promuje bierności.

A może trafna jest diagnoza Andrzeja Nartowskiego?

Moja teza wad nadzoru w spółkach akcyjnych jest inna. Wypowiadałem się na ten temat wiele razy.  Tym razem powołam  się na tezę, którą postawił w wywiadzie dla Newsweeka (11-17 października 2021) Andrzej S. Nartowski, wieloletni prezes Polskiego Instytutu Dyrektorów, który problem widzi nie w braku mechanizmu prawnych, ale w „ornamentariuszach”  powołanych w skład RN, ludziach niekompetentnych oraz w tym, że w takim Orlenie państwo ma mniej niż 30 proc. a zachowuje się jakby miało 300 albo 430 proc. Corporate governance tworzą ludzie. Od ludzi należy zaczynać budowanie wysokich standardów. Czy autor zmian Ministerstwo Aktywów Państwowych buduje wysokie standardy? Z pewnością „buduje” wiele przepisów.

Michał Romanowski, profesor prawa handlowego na WPiA UW, adwokat w Kancelarii Prawnej Romanowski i Wspólnicy

Czytaj także: Czy prawo holdingowe będzie atrakcyjne dla praktyki>>

 

Prawo spółek handlowych

Andrzej Koch, Jacek Napierała

Sprawdź