Holdingi (grupy spółek) funkcjonują w praktyce obrotu gospodarczego od lat. Zrodziły je potrzeby praktyki w gospodarce wolnorynkowej, a nie teoretycy przy zielonym stoliku i wola ustawodawcy. Prawo handlowe, choć wydawałoby się, że powinno być naturalnym matecznikiem holdingu, w wielu państwach świata uchyla się od bliższej regulacji tego zagadnienia. W Polsce KSH złożoną problematykę holdingu sprowadził do treści art. 7. Przepis ten stał się zarzewiem sporów doktrynalnych. Niestety okazał się zbyt mało czytelny dla zwykłego biznesu. Grupa spółek jest przedmiotem regulacji przepisów o rachunkowości, prawa podatkowego, bankowego, rynku kapitałowego, publicznej ochrony konkurencji, europejskiego prawa upadłościowego, itp.
O pochodzeniu holdingów
Wobec ostrożności ustawodawcy w uregulowaniu zagadnienia holdingu w prawie handlowym jurysprudencja chętnie sięga do koncepcji orzeczniczej francuskich sądów karnych, zwanej doktryną Rosenbluma. Sądy uniewinniły swego czasu menedżera od zarzutu działania na szkodę spółki, w sytuacji gdy jego zachowanie było podyktowane korzyściami dla całego holdingu. Tak oto obok pojęcia „interes spółki” zaczęto rozróżniać pojęcie „interes grupy spółek”. Przy czym wektory owych interesów mogą być skierowane w różnych kierunkach. Uczestnictwo w grupie spółek to często wejście do beczki miodu: większe możliwości rozwoju i ekspansji gospodarczej, możliwość redukcji kosztów, itd. Niestety może trafić się i łyżka dziegciu, kiedy spółka dominująca wyrazi oczekiwanie aby interes uczestnika ustąpił interesowi całego holdingu.
Z interesem grupy spółek jest jednak nie lada problem jeśli wziąć pod rozwagę, że holding jako taki nie ma osobowości prawnej (ani innej podmiotowości prawnej). Jest to zatem interes „bezosobowy”. Nie zawsze będzie on jednoznacznie i łatwo identyfikowany. Ze swej natury jest on zmienny. Co więcej, zaspokojenie interesu grupy spółek najczęściej następuje kosztem interesu jej uczestnika. Z kolei uczestnik holdingu z zasady nie powinien działać w obrocie prawnym wbrew własnemu interesowi, gdyż to z kolei może naruszać interesy jego wierzycieli, udziałowców ale także interesy jego kontrahentów, pracowników, itd. Zatem jeżeli spółka zależna przy zaspakajaniu interesu holdingu dozna uszczerbku, to powinna być przewidziana odpowiednia rekompensata dla tej spółki zależnej ale także i dla jej wierzycieli i udziałowców. Zachowanie zdrowej równowagi pomiędzy tymi sprzecznymi interesami to jedno z głównych zadań prawa holdingowego.
Najważniejsza nowela kodeksu spółek handlowych od 20 lat?
Do Sejmu trafiła propozycja nowelizacji KSH przewidująca syntetyczną regulację prawa holdingowego. Czy jest ona dziełem Komisji Kodyfikacyjnej? Nie, powstała w Ministerstwie Aktywów Państwowych. Czy jest to zmiana systemowa? Tak, gdyż m.in. prowadzi do miękkiego przełamania konstrukcji osobowości prawnej poprzez wprowadzenie odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej. Co prawda jest to odpowiedzialność formalnie odszkodowawcza ale ułatwienia dowodowe dla poszkodowanego zbliżają ją mocno do odpowiedzialności gwarancyjnej.
Czytaj też: Zmiany w KSH – biznes da radę, ale czy zawsze musi dawać radę?
Regulacja prawa holdingowego oparta jest o następujące założenie. Spółka dominująca i spółka zależna mogą powziąć indywidualną decyzję o utworzeniu koncernu prawnego i złożyć wniosek o wpis do rejestru sądowego wzmianki o uczestnictwie w grupie spółek. Przy czym rubel za wejście ale i tylko rubel za wyjście. Opuszczenie koncernu prawnego jest równie proste.
Zasadniczą konsekwencją uczestnictwa w koncernie prawnym jest możliwość wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń spółce zależnej. Spółka zależna generalnie jest związana wiążącym poleceniem. Za wyjątkiem dwóch sytuacji. Po pierwsze, spółka zależna odmawia wykonania wiążącego polecenia jeżeli doprowadziłoby to do jej niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością Po drugie, spółka zależna odmawia wykonania wiążącego polecenia, jeżeli … Jeżeli „istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa spółki stanowi inaczej”. Sposób ustalenia „na dziś” czy szkoda będzie czy nie będzie naprawiona w ciągu dwóch lat pozostawia się zdrowemu rozsądkowi. Można przyjąć, że szkoda nie będzie naprawiona np. jeżeli spółka dominująca jest u progu przepaści finansowej.
Powstaje też pytanie co w sytuacji gdy np. spółka dominująca wyda wiążące polecenie spółce zależnej będące w istocie nakazem uczestnictwa w ekonomicznie korzystnej zmowie przetargowej? Formalnie nie przewiduje się tytułu do odmowy wykonania wiążącego polecenia jeżeli jego wykonanie prowadziłoby do naruszenia prawa.
Czytaj też: Prof. Bilewska: Prawo holdingowe, czyli „wielka piątka” rządowej nowelizacji prawa spółek
Spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia względem samej spółki zależnej, względem wierzycieli spółki zależnej i względem udziałowców spółki zależnej. Członkowie zarządu spółki zależnej nie odpowiadają wobec spółki zależnej za szkodę wyrządzoną przez wykonanie wiążącego polecenia. Zwalnia się od odpowiedzialności członków zarządu spółki dominującej.
Innymi słowy powstał instrument bezstresowego centralnego sterowania, który pozwala na podjęcie decyzji przez zarząd spółki dominującej, za spółkę zależną, z tytułu której to decyzji faktyczni decydenci (piastunowie organu osoby prawnej) korzystają z generalnej abolicji ex ante. Spółka dominująca może zatem wydać spółce zależnej, zajmującej się działalnością budowlaną, wiążące polecenie nabycia hurtowni papierniczej celem uzyskania kompetencji do produkcji konfetti dla powitania ważnych oficjeli.
Czy plusy prawa holdingowego mogą przesłonić minusy?
Czy koncepcja koncernu prawnego jest rzeczywiście atrakcyjna dla praktyki biznesu? Oczywiście czas to pokaże. Niemniej można być w tej kwestii sceptykiem.
Przede wszystkim prawo koncernowe jest już z góry niedostępne dla pewnych istotnych relacji gospodarczych. Po pierwsze, przepisów o koncernie prawnym nie stosuje się do spółek zależnych będących spółkami publicznymi. Wydawanie wiążących poleceń spółce publicznej przez osoby fizyczne (zgodnie z teorią organu), właściwie nie ponoszące osobistej odpowiedzialności, mogłoby być zbyt dużym wstrząsem dla inwestorów, a w konsekwencji źródłem niepokoju dla rynku kapitałowego. Po drugie, w przypadku gdy spółka dominująca ma siedzibę za granicą a spółki zależne rozsiane są w różnych państwach, to mało prawdopodobne jest stosowanie do relacji holdingowych prawa polskiego. Bez względu na to jakie zaklęcia umieszczono w uzasadnieniu projektu ustawy. Statut personalny spółki kapitałowej w płaszczyźnie kolizyjnoprawnej nie obejmuje relacji holdingowych. Wybór prawa polskiego może być podyktowany motywami jakie zwykle stoją za forum shopping.
Z biznesowego punktu widzenia regulacja prawa holdingowego w zaprezentowanej postaci nie musi być atrakcyjna dla praktyki. Po pierwsze, sama koncepcja wiążących poleceń nawiązuje do tylko jednej z kilku możliwych metod zarządzania holdingiem. Holding może być faktycznie oparty o autokratyczną formułę podejmowania decyzji przez spółkę dominującą. Niemniej w oparciu o nieformalny schemat wewnętrznej struktury organizacyjnej holdingu, np. radę holdingu podejmowanie decyzji w grupie spółek może mieć charakter koncyliacyjny. Innymi słowy model zaproponowany przez ustawodawcę (typu: Befehl ausführen!) może okazać się sprzeczny z zastaną kulturą biznesu w niejednym holdingu.
Po drugie, rządy silnej ręki w holdingu mogą funkcjonować bez tworzenia koncernu prawnego za którym stoją poważne ryzyka. Spółka dominująca może przekazać nieformalne polecenie do wykonania spółce zależnej wraz z wnioskiem o zwołanie odpowiedniego gremium spółki zależnej z punktem porządku obrad „zmiany w składzie zarządu”. Jeżeli spółka zależna polecenie wykona, wówczas punkt „zmiany w składzie zarządu” zostanie zdjęty z porządku obrad. Po co zatem tworzyć koncern prawny skoro ten sam cel (narzucenie woli spółki dominującej spółce zależnej) można osiągnąć w prostszy sposób? W wielu wypadkach (zwłaszcza gdy w zarządzie spółki dominującej są zarazem jej udziałowcy) atut uwolnienia członków zarządu spółki dominującej od odpowiedzialności cywilnej nie ma istotnej przewagi skoro spółka dominująca ponosi szeroką odpowiedzialność. Nie zawsze też wykonanie wiążącego polecenia będzie wiązało się z działaniem zarządu spółki zależnej na szkodę spółki zależnej.
Jakie są ryzyka koncernu prawnego? Treść wiążącego polecenia zarząd spółki zależnej uwzględnia w swoim sprawozdaniu, które może być elementem sprawozdania z działalności zarządu towarzyszącego sprawozdaniu finansowemu. Innymi słowy w koncernie prawnym należy pokazać „kuchnię” decyzji biznesowych, co nie zawsze musi być wygodne.
Dalej przypomnieć należy, że w koncernie prawnym spółka dominująca, w związku z wydaniem wiążącego polecenia, odpowiada odszkodowawczo wobec : 1) spółki zależnej, 2) wierzycieli spółki zależnej, 3) udziałowców spółki zależnej. Przy niekorzystnej koniunkturze procesowej spółka dominująca może być w praktyce pociągnięta do dalej idącej odpowiedzialności niż za bezpośrednio wyrządzoną szkodę.
Przyjęty model holdingu stwarza żyzne podglebie dla sporów sądowych. Konieczność ich ewentualnej obsługi należy traktować jako uciążliwość.
Istotne ryzyko praktyczne wiąże się z upadłością spółki zależnej (np. na wniosek wierzyciela) albo z otwarciem postępowania sanacyjnego spółki zależnej (np. na wniosek wierzyciela). Nastąpi wówczas „wyjęcie” spółki zależnej spod kontroli i wpływów spółki dominującej. Syndyk masy upadłości spółki zależnej w oparciu o siatkę przepisów o bezskuteczności czynności prawnych może podminować transakcje spółki zależnej z przedpola upadłości. „Listę celów” z łatwością odszuka w treści sprawozdania zarządu. W praktyce o bezskuteczności czynności pomiędzy podmiotami powiązanymi (art. 128 Prawa upadłościowego), bez względu na wartość przedmiotu sporu, orzeka sędzia-komisarz, na którego postanowienie przysługuje jedynie niedewolutywne zażalenie do sądu rejonowego. W wielu wypadkach może to być dla holdingu „jesień średniowiecza”.
Zmiana obsady w zarządach spółek może prowadzić do przedefiniowania zasadności wydania i wykonania wiążących poleceń.
Po trzecie, koncern prawny będzie w zasadzie zbędny dla holdingów, w których w spółce dominującej i w spółkach zależnych jest unia personalna: w zarządach spółek są te same osoby.
Podejmując próby odpowiedzi na pytanie o praktyczną atrakcyjność koncernu prawnego można założyć jego powołanie dla pojedynczej transakcji j następnie jego demontaż po jej dokonaniu. Będzie to dotyczyło tych przypadków w których istotna będzie kwestia abolicji dla piastunów organów spółki zależnej i/lub spółki dominującej.
Brak końca historii legislacji holdingu
Wprowadzenie regulacji prawa koncernowego do systemu prawa to akt pewnej odwagi. Projekt ma swoje blaski i cienie. Jednocześnie nie jest to koniec historii legislacji holdingu. Otwarte jest pytanie na przyszłość o potrzebę przyznania holdingowi podmiotowości prawnej, tworzenia obligatoryjnego funduszu z przeznaczeniem na pokrywanie uszczerbku związanego z realizacją interesu holdingu, powołania organów holdingu, itp
Rafał Adamus – doktor habilitowany nauk prawnych, profesor Uniwersytetu Opolskiego; radca prawny, arbiter w sądownictwie polubownym; autor wielu komentarzy, monografi i i artykułów poświęconych zagadnieniom prawa handlowego i cywilnego.
