Instytucję przymusowej restrukturyzacji (tzw. resolution) instytucji finansowych wprowadzono w UE na mocy Dyrektywy BRR po doświadczeniach krachu na rynkach finansowych w 2008 r. Państwa musiały wówczas ratować banki, przejmując je za pieniądze podatników (tzw. bail-out). Dyrektywa BRR odstąpiła od tego modelu. Jej fundamentem jest idea, że koszt niewypłacalności banku ponoszą w pierwszej kolejności jego właściciele, a w dalszej – wierzyciele. Zasadniczo powinno to następować w formule upadłości banku, a jeżeli zachodzą przesłanki wskazane w dyrektywie – w formule resolution.
Resolution, podobnie jak upadłość, stanowi jednak formę wywłaszczenia właścicieli i wierzycieli banku. Nieuzasadniona interwencja państwa może mieć też negatywny wpływ na stabilność finansową na danym rynku. Dyrektywa BRR wprowadza zatem szereg gwarancji proceduralnych mających zapewnić, że proces resolution będzie wdrażany zgodnie z prawem i tylko wtedy, gdy jest to obiektywnie uzasadnione.
W Polsce dyrektywę BRR implementuje głównie ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym („ustawa o BFG”). W ocenie BFG dyrektywa BRR została implementowana w Polsce prawidłowo, co znajduje potwierdzenie w ogólnym stanowisku Komisji Europejskiej w tej kwestii. Jednak dopiero praktyka stosowania tej ustawy pozwala na wychwycenie niezgodności, które mogą znamionować sprzeczność ustawy z implementowaną dyrektywą. Dobitnie świadczy o tym niedawne wystąpienie przez WSA w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości UE („TSUE”) z pytaniami prejudycjalnymi w sprawie przymusowej restrukturyzacji Getin Noble Bank S.A.
Można się spierać jaki rodzaj harmonizacji przewidziano w przypadku dyrektywy BRR. W motywie (10) preambuły dyrektywy BRR mowa jest o tzw. harmonizacji minimalnej, a pierwsza część art. 1 ust. 2 tej dyrektywy sugeruje, że państwo może przyjąć rozwiązania bardziej rygorystyczne niż sama dyrektywa. Jednak w dalszej części tego przepisu czytamy już, że muszą one mieć „zastosowanie ogólne”, i „nie kolidować” z dyrektywą oraz aktami delegowanymi i wykonawczymi do niej. Jasno widać więc, że żadne krajowe rozwiązania nie mogą działać wbrew standardom określonym w dyrektywie BRR i celowi przepisów dyrektywy, dlatego też dalsze rozważania ograniczą się do rozwiązań, które zdają się wprost godzić w brzmienie lub cel regulacji dyrektywy.
Czytaj także:
Rzecznik TSUE: Bankom nie przysługuje prawo do wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, frankowiczom - tak>>
Frankowicze mogą pozywać banki, ale raczej nie za korzystanie z kapitału>>
Szymański: Roszczenie frankowicza o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału nadal nieoczywiste>>
Konflikt interesów organu resolution
Zasygnalizowana w dwóch pytaniach prejudycjalnych zadanych TSUE przez WSA w Warszawie wątpliwość dotyczy zgodności ustawy o BFG z dyrektywą BRR, czyli dotyczy zagadnienia o charakterze systemowym.
Zgodnie z art. 3 ust. 3 dyrektywy BRR państwa członkowskie zobligowane są do przyjęcia odpowiednich uzgodnień strukturalnych dla zagwarantowania operacyjnej niezależności i uniknięcia konfliktu interesów między funkcjami nadzoru na mocy rozporządzenia (UE) 575/2013 i dyrektywy 2013/36/UE lub innymi funkcjami odpowiedniego organu a funkcją organu ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. Istnieje wątpliwość co do prawidłowości przyjętego w polskim ustawodawstwie rozwiązania, polegającego na powierzeniu BFG różnych kompetencji BFG obok funkcji organu resolution – w szczególności dotyczy to jednoczesnego pełnienia funkcji ustawowego gwaranta depozytów (tzw. DGS) oraz możliwości powierzenia BFG funkcji kuratora banku na mocy decyzji KNF.
Problem ten ma wymiar praktyczny, ponieważ aż w dwóch z czterech przypadków resolution prowadzonych na podstawie ustawy o BFG, BFG pełnił funkcję kuratora banku przed wydaniem decyzji o wszczęciu jego przymusowej restrukturyzacji.
W ocenie WSA w Warszawie istotnym jest stwierdzenie, czy wspomniane funkcje ustawowego gwaranta depozytów oraz kuratora są „innymi funkcjami” lub „funkcjami nadzoru” w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy BRR.
Czytaj też: Program EREP na 2023 dla organów ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji >>>
Dążenie do zachowania funduszy gwarancyjnych priorytetem
Niewątpliwie jednak działanie BFG w każdej z tych funkcji opiera się na innej motywacji, będącej pochodną zadań i celów postawionych przez ustawodawcę. Jeżeli więc organ jest gwarantem depozytów, to priorytetem jego działań będzie dążenie do zachowania funduszy gwarancyjnych w taki sposób, aby były wystarczające na wszelkie – w tym ewentualne przyszłe – sytuacje wymagające ich wypłaty. W przypadku funkcji kuratora to cel jego działania powinien być zgodny z art. 144 ust. 1 prawa bankowego – tj. jego działalność powinna służyć poprawie sytuacji banku lub zapewnieniu efektywności wdrażanego planu naprawy. Brzmienie tych celów sugeruje działalność nakierowaną na zapewnienie kontynuacji działalności banku.
Cele organu resolution wyznaczają zaś art. 66 ustawy o BFG i art. 31 ust. 2 dyrektywy BRR. Decyzja o wszczęciu resolution wymaga m.in. oceny, czy uniknięcie upadłości banku poprzez wywłaszczenie na mocy decyzji administracyjnej jego akcjonariuszy i wierzycieli jest uzasadnione interesem publicznym, wyrażającym się w zabezpieczeniu jednego z celów wskazanych w ww. przepisach.
Dorociak Michał: Interes publiczny w przymusowej restrukturyzacji >>>
Czytaj również: Przymusowa restrukturyzacja banku do zaskarżenia, ale nie jest to łatwe>>
Niektóre z celów resolution mogą być zbieżne z celami pozostałych funkcji BFG. Czasem jednak zbieżność ta może okazać się pozorna, w rzeczywistości stawiając organ w obliczu konfliktu interesów. Tytułem przykładu można wskazać, że ochrona deponentów to cel, który realizuje zarówno organ resolution, jak i gwarant depozytów. Można go jednak spełnić na dwa sposoby:
- poprzez wypłatę środków gwarantowanych albo
- poprzez wydanie decyzji o resolution, która nie wymaga takiej wypłaty.
Na decyzję o wydaniu lub zaniechaniu wydania decyzji o resolution banku może zatem mieć wpływ dążenie BFG do zachowania środków funduszu gwarancyjnego. Tymczasem unijny prawodawca oczekuje w tym zakresie obiektywnego podejścia, nieuwzględniającego interesów samego organu (lub innych chronionych przez organ interesów).
Bankowy Fundusz Gwarancyjny kuratorem banku
Inny przykład dotyczy pełnienia przez BFG funkcji kuratora banku w czasie, gdy organ ten prowadzi postępowanie w przedmiocie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji tegoż banku. W sytuacji tej jest on jednocześnie zobowiązany wspierać poprawę sytuacji banku i realizować cele przymusowej restrukturyzacji, wykazując, że sytuacji banku poprawić się nie da.
Kuratorskie uprawnienie do wyrażenia sprzeciwu od uchwał zarządu i rady nadzorczej banku pozwala przy tym na efektywne blokowanie działań banku (art. 144 ust. 3 Prawa bankowego). Pogodzenie celu funkcji kuratorskiej z celami resolution może więc być trudne lub niemożliwe, jeżeli w przekonaniu BFG spełnione są przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Funkcja kuratorska jest zaś bez wątpienia rodzajowo inna od funkcji organu resolution. Pierwsza ma na celu wspieranie naprawy banku, a BFG jako organ wyznaczony do jej pełnienia decyzją KNF stanowi „ramię” organu nadzoru finansowego (KNF). Druga funkcja (organu resolution) oznacza zaś, że BFG decyduje o wywłaszczeniu akcjonariuszy i wierzycieli banku – realizuje więc cel przeciwstawny do celów kuratora.
Czytaj w LEX: Prawo kuratora do uczestnictwa w posiedzeniach organów banku >>>
Czytaj w LEX: Ustanowienie kuratora nadzorującego postępowanie naprawcze w banku jako uprawnienie Komisji Nadzoru Finansowego >>>
Dla porównania, na gruncie prawa upadłościowego i prawa restrukturyzacyjnego, dokonano podziału tożsamych kompetencji między różne podmioty: tymczasowego nadzorcę sądowego (który zabezpiecza przedsiębiorstwo dłużnika i może blokować jego czynności) oraz sąd, który może decydować o wywłaszczeniu dłużnika przez ogłoszenie jego upadłości. W tej sytuacji działania naprawcze firmy wspiera i kontroluje inny organ niż ten, który decyduje o wywłaszczeniu. Eliminuje to konflikt interesów.
Podstawą kontrowersji prawnych w zakresie takiego stanu rzeczy jest art. 3 ust. 3 dyrektywy BRR. Nie zabrania on łączenia w jednym organie różnych funkcji. Stanowi wręcz, że państwo członkowskie może – choć wyjątkowo – ustanowić organ resolution organem nadzoru finansowego. Dyrektywa ta wskazuje jednak, że „(…) należy przyjąć odpowiednie uzgodnienia strukturalne dla zagwarantowania operacyjnej niezależności i uniknięcia konfliktu interesów między funkcjami nadzoru (…) lub innych funkcji odpowiedniego organu z funkcjami organów ds. przymusowej restrukturyzacji i likwidacji (…)”.
Dodatkowo dyrektywa stanowi, że pracownicy organu uczestniczący w wykonywaniu funkcji resolution mają podlegać oddzielnym trybom sprawozdawczości i być „strukturalnie oddzieleni” od funkcji nadzorczej i innych funkcji organu. Wersja anglojęzyczna dyrektywy posługuje się tu zwrotem „seperate reporting lines”, co sugeruje umieszczenie ww. pracowników w oddzielnych pionach organu, podlegających odrębnym przełożonym. Powierzenie wszystkich trzech rodzajów funkcji BFG – tj. funkcji gwaranta depozytów, funkcji organu resolution oraz pełnionej wpadkowo funkcji kuratora mianowanego decyzją KNF – wydaje się naruszać ww. wymogi dyrektywy BRR.
Czytaj w LEX: Sporządzanie i wdrażanie planów naprawy banków >>>
Daleko idące wątpliwości w tym zakresie budzi zwłaszcza to, że wszystkie ww. funkcje finalnie wykonuje zarząd BFG w formie uchwały (art. 11 ust. 1 w zw. z ust. 3 i 4 Ustawy o BFG). Zatem niezależnie od tego, że określone funkcje BFG są rozdzielone pomiędzy różne departamenty, podlegające różnym członkom zarządu BFG, to decyzje administracyjne i inne akty (czynności prawne) BFG w zakresie wszystkich tych funkcji podejmuje jeden i ten sam organ BFG, i to w takim sam sposób – tj. w formie uchwały. Nie jest więc tak, że wszystkie wyżej wymienione funkcje BFG są od siebie rozdzielone na poziomie decyzyjnym. Rodzi to duże ryzyko wzajemnego zachodzenia na siebie tych funkcji i sprzeczności celów działań podejmowanych przez BFG w ramach tych funkcji.
Co ciekawe, powyższy problem został zauważony jeszcze na etapie prac legislacyjnych nad ustawą o BFG. Zastrzeżenia dotyczące niezgodności ww. rozwiązań z art. 3 ust. 3 dyrektywy BRR zgłaszał już prof. dr hab. Marek Szydło w opinii prawnej dla Biura Analiz Sejmowych. Pogląd prof. Szydło zdaje się też potwierdzać prof. dr hab. Zbigniew Ofiarski. Mimo tak istotnych uwag co do zgodności ustawy o BFG z dyrektywą BRR prawodawca nie zdecydował się zmienić przepisów ustrojowych regulujących działalność BFG ani przed jej wejściem w życie, ani później. Pozostaje zatem czekać na stanowisko TSUE w tej sprawie.
Standard ochrony prawnej
Równie interesujące są dwa pozostałe pytania prawne zadane TSUE przez WSA w Warszawie w postanowieniu z 26 stycznia 2023 r. Dotyczą one kwestii ochrony praw akcjonariuszy i wierzycieli skarżących decyzję o resolution w sytuacji, gdy skargę na tę decyzję wniosła już rada nadzorcza banku. Sąd administracyjny nie jest bowiem związany zarzutami i wnioskami skargi, a ewentualny wyrok stwierdzający wydanie decyzji z naruszeniem prawa wywiera skutek także wobec podmiotów, które skargi nie wniosły. Z drugiej strony duża liczba wnoszonych skarg powoduje ogromne wyzwania organizacyjne po stronie sądu administracyjnego. Sąd ten musi z jednej strony połączyć wszystkie te sprawy do wspólnego rozpoznana i rozstrzygnięcia, a z drugiej – jest związany 30-dniowym terminem na rozpoznanie skargi (art. 104 ust. 2 ustawy o BFG).
Intencją WSA zdaje się być zweryfikowanie, czy rozszerzony skutek wyroku w sprawie legalności decyzji BFG w zestawieniu z zasadą badania sprawy przez sąd w granicach całej sprawy administracyjnej oznacza, że w ten sposób zapewnia się sprawiedliwy proces każdemu z wywłaszczonych akcjonariuszy i wierzycieli banku. W ten właśnie sposób sens pytania WSA każe odczytywać jako odwołanie w nim nie tylko do art. 85 ust. 3 dyrektywy BRR (który wprowadza zasadę kontroli sądowej decyzji BFG), ale także do art. 19 ust. 1 Traktatu o UE i art. 47 Karty Praw Podstawowych UE.
Naszym zdaniem odpowiedź na to pytanie powinna jednak uwzględniać także reguły rządzące postępowaniem kasacyjnym przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Otóż NSA – inaczej niż WSA – jest związany zarzutami skargi kasacyjnej (z zastrzeżeniem przepisów o nieważności postępowania). Jeżeli zatem rada nadzorcza banku (lub inny skarżący) nie podniesie określonego zarzutu w skardze do WSA, a następnie w skardze do NSA, to uniemożliwia to jego rozpoznanie przez sądy administracyjne. Istotą prawa do sądu zdaje się zaś być umożliwienie poddania sprawy kontroli w takim zakresie, jak chce tego dany skarżący, a nie sąd pierwszej instancji (tu: WSA) albo inny skarżący ten sam akt administracyjny.
WSA dąży też do ustalenia, czy art. 85 ust. 3 dyrektywy BRR, który wprowadza wymóg, aby kontrola sądowa odbywała się „sprawnie” oznacza konieczność pominięcia krajowego przepisu o połączeniu spraw do wspólnego rozpoznania. Uważamy, że postulat sprawności postępowania jest służebny wobec prawa do sądu w ogólności (art. 19 ust. 1 Traktatu o UE i art. 47 Karty Praw Podstawowych UE). Nie powinien on więc uzasadniać braku zajęcia się skargą danego skarżącego – co miałoby miejsce w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie WSA. Co istotne, poza ww. ogólnym postulatem sprawności postępowania, dyrektywa BRR nie wprowadza terminów na rozpoznanie skarg wskazanych w ustawie o BFG (30 dni dla WSA i 2 miesiące dla NSA).
Można więc uznać, że WSA działa „sprawnie” nawet jeżeli przekracza te terminy. Wymóg sprawności czytamy bardziej jako postulat, aby sprawy nie były rozpoznawane nieracjonalnie długo, tj. w tempie, które nie pozbawia sprawy znaczenia z punktu widzenia skarżących oraz nie wprowadza zbyt długiego okresu niepewności co do stanu prawnego. Nie uważamy jednak, że w obecnym stanie prawnym postulat szybkiego usunięcia tej niepewności uzasadnia ograniczenie prawa do sądu. Trzeba bowiem pamiętać, że według Ustawy o BFG zaskarżenie decyzji BFG nie może prowadzić do zawieszenia czy odwrócenia skutków przymusowej restrukturyzacji. Nawet uznanie decyzji za bezprawną przez sąd nie godzi też w prawa nabywcy przedsiębiorstwa banku. Nie ma więc przeszkód, aby postępowanie przed BFG i postępowanie przed sądem biegły swoimi torami.
Czytaj w LEX: Wpływ przymusowej restrukturyzacji i postępowania upadłościowego na strukturę organizacyjno-prawną banku >>>
Kwestię zachowania gwarancji procesowych wynikających z przepisów powołanych przez WSA w postanowieniu z 26 stycznia 2023 r. można badać także z innych punktów widzenia. Mianowicie: art. 85 ust. 3 dyrektywy BRR wymaga m.in., aby sądy krajowe „ (…) korzystały z kompleksowych ocen gospodarczych, których przedmiotem są czynności przeprowadzone przez (…)” organ resolution. Być może w przyszłości pojawi się pytanie, jak ten wymóg ma się do zakazu powoływania w postępowaniu przed sądem administracyjnym dowodu z opinii biegłego.
Na inny przykład niezgodności przepisów ustawy o BFG z dyrektywą BRR wskazuje postanowienie NSA z 14 października 2021 r. oraz poprzedzające je postanowienia WSA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2021 r. Otóż ustawa o BFG wyłącza wstrzymanie wykonania decyzji BFG wydawanych w ramach procesu resolution, natomiast art. 85 ust. 4 lit. b) dyrektywy BRR nakazuje jedynie, aby decyzje BFG były egzekwowalne ze skutkiem natychmiastowym oraz aby były objęte wzruszalnym domniemaniem, że zawieszenie ich wykonania byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Oznacza to, że dyrektywa wymaga wprowadzenia mechanizmu wstrzymania wykonania decyzji BFG, którego w Polsce brak.
Inne potencjalne obszary niezgodności z dyrektywą BRR
Powyższe przykłady nie wyczerpują wątpliwości co do zgodności polskich rozwiązań z prawem unijnym.
Wątpliwości budzić może też sformułowanie przesłanek wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Mianowicie istnieją różnice terminologiczne pomiędzy tekstem ustawy i dyrektywy. Artykuł 32 ust. 1 lit. b) dyrektywy BRR wskazuje, że resolution wdraża się, gdy nie istnieje rozsądne prawdopodobieństwo, aby w inny sposób dało się „w rozsądnym czasie zapobiec upadłość instytucji”. Jego polski odpowiednik (art. 101 ust. 7 pkt 2 ustawy o BFG) stanowi zaś w tym kontekście jedynie o „usunięciu zagrożenia upadłością”. Na gruncie krajowych przepisów upadłość oraz zagrożenie upadłością to dwa różne pojęcia. Pojawia się zatem pytanie, czy polska ustawa nie rozciąga kompetencji organu resolution na sytuacje, w których dyrektywa BRR nie pozwalałaby na ingerencję BFG.
Analogiczne pytania rodzą inne różnice terminologiczne jak np. użycie w art. 66 pkt 1 ustawy o BFG pojęcia „utrzymanie stabilności finansowej w szczególności przez ochronę zaufania do sektora finansowego i zapewnienie dyscypliny rynkowej”. Odbiega ono od odpowiednika z art. 31 ust. 2 lit. b) dyrektywy BRR, gdzie mowa o „uniknięciu znaczących negatywnych skutków dla stabilności finansowej w szczególności przez zapobiegnięcie efektowi domina, w tym w infrastrukturach rynkowych, oraz przez utrzymanie dyscypliny rynkowej”.
Podsumowanie
Dyrektywa nie musi podlegać implementacji dosłownej. Pamiętając o treści art. 1 ust. 2 dyrektywy BRR, nie można jednak zapominać, że nie każde rozwiązanie surowsze niż przewidziane w dyrektywie BRR będzie dopuszczalne w jej świetle. W przypadku implementacji dyrektywy BRR swobodę ustawodawcy krajowego ograniczają jej cele i gwarancje proceduralne zawarte w dyrektywie. Ich przekroczenie (niedochowanie) może oznaczać, że w pewnych wypadkach będziemy mieli faktycznie do czynienia z procedurą resolution zniekształconą w stosunku do zamysłu prawodawcy unijnego. Mamy nadzieję, że w niedługim czasie przynajmniej część wątpliwości w tej kwestii rozwieje TSUE.
Autorzy:
Michał Cecerko, radca prawny
Maciej Orkusz, adwokat
– autorzy są partnerami w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k., występują jako pełnomocnicy w postępowaniach sądowo-administracyjnych dotyczących skarg na decyzje Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w przedmiocie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji banków.
W tekście powołano się na :
- postanowienie WSA w Warszawie z 26 stycznia 2023 r., sygn. VI SA/Wa 2964/22.
- M. Szydło, Opinia prawa w sprawie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji, Zeszyty Prawnicze Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu nr 1(49)/2016,s. 176.
- artykuł Z. Ofiarskiego, Istota i zakres kontroli wykonywanej przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, Białostockie Studia Prawnicze vol. 24, 3/2019.
- postanowienie NSA z dnia 14 października 2021 r., sygn. II GZ 322/21 oraz postanowienie WSA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 448/21.
- art. 11 ust. 6 Ustawy o BFG wyłącza zastosowanie do decyzji BFG art. 61 par. 2 i 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.