Spory inwestor–państwo. UNCITRAL pracuje nad reformą arbitrażu

ISDS (Investor–State Dispute Settlement – spory na linii inwestor – państwo) to arbitraż, w którym inwestor pozywa państwo na podstawie umowy inwestycyjnej (BIT/FTA). UNCITRAL Working Group III, czyli grupa robocza Komisji Narodów Zjednoczonych ds. Prawa Handlu Międzynarodowego, reformuje ten system, bo państwa i opinia publiczna od lat wskazują na jego słabości – pisze dr Michał Peno.

Przede wszystkim problematyczne są: koszty, czas, sui generis rozjazd praktyk i ryzyko „procesów strategicznych”. UNCITRAL aktualnie porządkuje wszystkie te kwestie w sposób bardzo czytelny (co można sprawdzić, sięgając do dokumentu grupy roboczej pod enigmatyczną nazwą A/CN.9/WG.III/WP.253). Oczywiście, prace trwają i nie są one proste. Planowo zostawia się bowiem mniej swobody i intuicji trybunału, a wprowadza więcej reguł, kryteriów i przewidywalnych narzędzi.

Alokacja i zabezpieczenie kosztów – pojęcia, które warto znać

1. Alokacja kosztów (allocation of costs) – czyli kto finalnie płaci koszty arbitrażu i pełnomocników. WP.253 przyjmuje jako punkt wyjścia zasadę „przegrywający płaci” (loser pays), ale pozwala na odstępstwa – tyle że nie „na oko”, tylko według katalogu kryteriów (wynik, zachowanie stron, złożoność, racjonalność kosztów, proporcja roszczenia do zasądzenia). Jest to de facto próba ograniczenia kosztowej loterii. Strona ma bowiem móc przewidzieć, co grozi jej finansowo, jeśli gra procesowo nie fair lub składa roszczenia „na wyrost”.
2. Zabezpieczenie kosztów (security for costs) – czyli kaucja/gwarancja, żeby w razie przegranej było z czego zapłacić koszty strony przeciwnej. Ten instrument ma odpowiadać na problem państw: nawet jeśli wygrają, koszty bywają nieściągalne (np. przy spółkach „wydmuszkach”). Jednocześnie w stosowne przepisy wpisuje się bezpieczniki. Oto bowiem trybunał ma ważyć m.in. zdolność i gotowość do wykonania decyzji kosztowej oraz wpływ zabezpieczenia na możliwość realnego prowadzenia sporu (żeby zabezpieczenie nie stało się zamknięciem dostępu do arbitrażu).

TPF – „węzeł” kosztowy reformy

Trzeci element to TPF (third-party funding), czyli finansowanie sporu przez fundusz w zamian za udział w wygranej. W polskiej praktyce to już nie ciekawostka – kancelarie podają przykłady, w których po takie rozwiązanie sięgają także rodzimi przedsiębiorcy. UNCITRA robi tu rzecz ważną, bo z jednej strony łączy TPF z dyscypliną procesową (ujawnianie, konsekwencje proceduralne), z drugiej wyraźnie sygnalizuje, że wydatki wynikające z TPF nie powinny wchodzić w skład „kosztów postępowania” podlegających zwrotowi. Innymi słowy, ta reforma dopuszcza rynek finansowania sporów, ale nie chce automatycznie przerzucać na stronę przegrywającą „kosztu kapitału” i premii fundera.

Czy to, co uzna UNCITRAL, „musi być przyjęte”?

Ważna uwaga: nie musi. UNCITRAL tworzy standardy, które stają się wiążące dopiero po wdrożeniu przez państwa (np. w traktatach lub instrumentach wielostronnych) albo przez strony, które zgadzają się stosować dane reguły. Sama UNCITRAL prowadzi osobny „tor” prac nad zasadami dotyczącymi alokacji kosztów i zabezpieczenia kosztów, ale to nadal materiał do adopcji, nie automatyczne prawo.

Dla państw i inwestorów nie są to jednak sprawy nieważne lub drugoligowe — z co najmniej trzech powodów. Po pierwsze, to ryzyko budżetowe i procesowe państwa: reguły o zabezpieczeniu i rozliczaniu kosztów decydują, czy obrona państwa jest finansowo „odzyskiwalna”, czy wygrana kończy się rachunkiem bez dłużnika. Po drugie, to strategia biznesu i kancelarii: jeśli „loser pays” stanie się realną normą, a security for costs będzie częściej stosowane, zmienia się kalkulacja — od modelu finansowania sporu, przez poziom roszczeń, po taktykę dowodową. W polskich komentarzach branżowych temat security for costs i kosztów jest przedstawiany jako realny element ryzyka postępowania, a nie margines. Po trzecie, to temat europejski: te standardy „wchodzą” do praktyki przez traktaty, instrumenty wdrożeniowe i inspirują inne reżimy (w tym unijne dyskusje o modelu rozstrzygania sporów inwestycyjnych).

Przykład z praktyki: jak działa „security for costs”

Warto podać przykład ilustrujący, o co chodzi w sporze o zabezpieczenie kosztów. W głośnej sprawie RSM Production Corporation v. Saint Lucia (ICSID ARB/12/10) państwo, broniąc się przed roszczeniem inwestora, podniosło argument, który w ISDS wraca jak bumerang. Otóż, nawet jeśli wygra, może nie mieć od kogo odzyskać kosztów obrony. Trybunał przychylił się do wniosku i nakazał inwestorowi ustanowienie nieodwołalnej gwarancji bankowej na 750 tys. dolarów amerykańskich jako zabezpieczenia potencjalnych kosztów. Jest to właśnie ów „moment prawdy” dla systemu kosztowego. Z jednej strony, państwo dostaje narzędzie, by decyzja o kosztach nie była tylko eleganckim uzasadnieniem w wyroku. Z drugiej jednak, pojawia się pytanie o granicę, tj. kiedy zabezpieczenie chroni przed nadużyciem, a kiedy staje się dźwignią, która może realnie utrudnić dochodzenie roszczeń (bo dla niektórych stron postępowania depozyt lub gwarancja są barierą zaporową).

Dla kontrastu, w sprawach, w których w tle pojawia się third-party funding (TPF), trybunały wielokrotnie podkreślały, że samo istnienie finansowania przez fundusz nie może automatycznie przesądzać o security for costs. W komentarzach do sprawy EuroGas i Belmont v. Słowacja (ICSID ARB/14/14) akcentowano właśnie to podejście. Mianowicie, potrzebne są „wyjątkowe okoliczności”, a nie sam fakt, że ktoś finansuje spór.

Owe dwa obrazy dobrze tłumaczą, dlaczego UNCITRAL chce przejść od „intuicji trybunału” do proceduralnej dyscypliny. Nie po to, żeby odbierać elastyczność, ale żeby odpowiedzieć na pytanie, które w praktyce jest kluczowe: czy kosztowa sprawiedliwość w ISDS jest wykonalna, przewidywalna i odporna na taktykę.

Autor: dr Michał Peno, dyrektor departamentu w Ministerstwie Sprawiedliwości, uczestnik prac UNCITRAL Working Group III jako ekspert, pracownik Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego