Wraz ze zbliżaniem się dnia podjęcia przez skład całej Izby Cywilnej Sądu Najwyższego uchwały (termin przesunięty z  13 kwietnia na 11 maja br.)  mającej rozstrzygnąć pozostałe jeszcze wątpliwości odnośnie do skutków stwierdzenia niedozwolonego charakteru postanowień dotyczących przeliczeń walutowych zamieszczonych w umowach o kredyt powiązany z kursem waluty obcej (denominowany i indeksowany),  umowy te ponownie stały się tematem licznych publikacji.

W opublikowanym 16 lutego 2021 r. w Prawo.pl materiale „Nieważność czy odfrankowienie - kluczowa decyzja kredytobiorcy” adwokat Kacper Sampławski przedstawił  własny pogląd odnośnie skutków stwierdzenia bezskuteczności zamieszczonych w umowach o kredyt indeksowany lub denominowany postanowień dotyczących przeliczeń walutowych, od których uzależniona jest wysokość świadczeń stron umowy.

Swe stanowisko mec. Sampławski wsparł argumentacją adw. Tomasza Byrka przedstawioną w opublikowanym 20 sierpnia 2020 r. artykule „Uznanie umowy za nieważną czy jej unieważnienie" będącym polemiką z moim artykułem z 21 lipca 2020 r. „TSUE nie odniósł się do „unieważnienia” umowy w rozumieniu polskiego prawa” oraz artykułem r.pr. Klaudii Chróścik (18 czerwca 2020r.) „Stwierdzenie nieważności umowy o kredyt frankowy to nie zawsze unieważnienie”.

Przy okazji tej polemiki wraz z mec. Chróścik obsadzeni zostaliśmy w rolach obrońców krajowego porządku prawnego przed wnioskami mającymi jakoby wynikać z dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich i prezentowanymi przez mec. Sampławskiego i mec. Byrka. Przywołane zostały również poglądy prof. Ewy Łętowskiej wyrażone w artykule Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych -da mihi factum dabo tibi ius a także poglądy dr Anety Wiewiórowskiej-Domagalskiej.

Stanowisko mec. Sampławskiego streścić można następująco: w przypadku stwierdzenia niedozwolonego charakteru postanowień umowy zawartej z konsumentem, jedynie od decyzji konsumenta zależy, czy umowa ta może obowiązywać dalej czy też upada. Pojęcie możliwości obowiązywania umowy – ma mieć charakter autonomiczny na gruncie dyrektywy europejskiej – wobec czego nie powinno być kojarzone z pojęciem ważności umowy, wiązanym z krajowym porządkiem prawnym. (mec. Byrek) Jeżeli możliwe jest wykonywanie umowy to znaczy, że obowiązuje ona de facto (mec. Sampławski). Zdaniem mec. Sampławskiego zasada dyspozycyjności procesu cywilnego powodować ma, że sąd nie może uznać umowy za nieważną, jeżeli konsument nie wystąpi z takim żądaniem. Umowa zgodnie ze stanowiskiem mec. Sampławskiego może wiązać faktycznie (ipso facto), pomimo że niedozwolone postanowienia nie wiążą z mocy prawa (ipso iure).

Poglądy powyższe wymagają polemiki - do której czuję się przez mec. Sampławskiego wywołany - nie tylko dlatego, że nie poczuwam się do przypisanej mi roli obrońcy krajowego porządku przed nowinkami z Europy, ale przede wszystkim z tej przyczyny, że dla stanowiska mec. Sampławskiego i mec. Byrka nie znajduję uzasadnienia w dyrektywie 93/13, ani w normach polskiego prawa cywilnego. Poglądy te dotyczą w znacznej mierze kwestii, w których dyrektywa milczy, wyraźnie odsyłając do uregulowań prawa krajowego. Mam wrażenie również, że wnioski mec. Sampławskiego dalece wybiegają po za to, co można wywieść z publikacji prof. Łętowskiej i dr Wiewiórowskiej.

Nie wątpię, że stanowisko mec. Sampławskiego podyktowane jest troską o interesy konsumenta, jednak prawo cywilne stanowić musi spójny system. Dlatego mając w pamięci, że amicus Plato, sed magis amica veritas nie mogę nie podjąć polemiki.

 

Zakres regulacji dyrektywy 93/13 a krajowe systemy prawa cywilnego

Celem Dyrektywy 93/13 nie jest zastąpienie w całości systemów prawa cywilnego krajów UE, zawartymi w niej regulacjami. Zakres zagadnień unormowanych dyrektywą jest znacznie węższy.  Dyrektywa wskazuje przesłanki pozwalające uznać postanowienia umowy za nieuczciwe i określa sankcję  w postaci braku związania konsumenta nieuczciwymi postanowieniami ex lege i ab initio, bez możliwości ich zmiany, redukcji czy zastąpienia innymi (wyroki TSUE z 14.06.2012 C-618/10,  Calderón Camina pkt 65; z 30.05.2013 r.  C-488/11 Jahani BV pkt 57;). Umowa w pozostałej, nie dotkniętej abuzywnością części, powinna co do zasady wiązać, o ile jest to możliwe po usunięciu z niej nieuczciwego postanowienia i bez dokonywania, żadnych innych zmian w jej treści. Jeżeli obowiązywanie umowy jest ze względów prawnych obiektywnie niemożliwe sąd krajowy stwierdza jej nieważność (TSUE w  wyrokach z 3.10.19  Dziubak, pkt 40 14.03.2019 r., C118/17, Dunai., pkt 51;). Dyrektywa łączy w ten sposób dwa zbieżne cele: indywidualny i publiczny. Ochronę indywidualnego konsumenta, w którego umowie zamieszczono nieuczciwe postanowienia oraz stworzenie wyposażonego w ekonomiczne bodźce mechanizmu zniechęcającego przedsiębiorców do stosowania nieuczciwych postanowień.  Z dyrektywy 93/13 wywodzona jest również ochrona konsumenta przed ewentualnymi niekorzystnym dla niego skutkami nieważności umowy, w następstwie bezskuteczności abuzywnych postanowień o witalnym dla możliwości jej obowiązywania znaczeniu (C-260/18, Dziubak 53-56, C-26/13 Kásler 85), brak takiej ochrony utrudniałby bowiem realizację wskazanych wyżej celów, gdyż konsumenci mogliby  obawiać się sięgać po ochronę przewidzianą w dyrektywie.

Wskazane wyżej cele, dyrektywa realizować ma w ramach krajowych systemów prawa cywilnego. Oznacza to, że skutki przewidziane w dyrektywie osiągane mają być przy zastosowaniu instytucji prawa krajowego z niezbędną jedynie korektą tych instytucji, tak aby efekty ich stosowania były zgodne z celami dyrektywy. Zadaniem sądów krajowych jest więc takie stosowanie instytucji znanych krajowemu systemowi prawa cywilnego, aby służyły realizacji celów dyrektywy. Z powyższych względów język dyrektywy 93/13 i orzecznictwa TSUE niekonieczne odwołuje się do terminologii prawniczej właściwej systemom prawa krajowego. Nie jest to polski, niemiecki czy rumuński język prawniczy. Dyrektywa, a w ślad za nią TSUE opisuje pożądany efekt, jednakże nie przy użyciu terminologii prawniczej właściwej systemowi prawa cywilnego określonego kraju członkowskiego i z odwołaniem do istniejących w tym systemie instytucji prawa.  Dlatego nie należy rozstrzygającego znaczenia przywiązywać temu czy TSUE użył określenia „stwierdzenie nieważność”, „unieważnienie” czy „brak możliwości obowiązywania”, gdyż TSUE stosuje te określenia wymiennie.  Dyrektywa nie określa, w jakich okolicznościach bezskuteczność postanowienia prowadzić może do upadku całej umowy, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym prawu krajowemu, co TSUE wyraźnie stwierdził np. w  wyroku z 3.10.2019 r. (Dziubak pkt 40). Ocena czy po eliminacji abuzywnego postanowienia, umowa może wiązać powinna mieść charakter obiektywny, a zatem rozstrzygającego znaczenia dla niej nie może mieć wola stron (np. TSUE w wyroku z 15.03.2012 r., C-453/10, Pereničová, pkt 32,  i z 14.03.2019 r., C-118/17 Dunai  pkt 51) . To stanowisko TSUE wyklucza akceptację poglądu mec. Sampławskiego, że możliwość obowiązywania umowy, z której wyeliminowano abuzywne postanowienia zależy od woli konsumenta, a w każdym razie, że możliwość ta wynika z dyrektywy.

Możliwość obowiązywania umowy a ważność umowy

Zważywszy, że dyskusja obraca się wokół kwestii, ważności umowy i związania strony umową, a moi polemiści zdają się przywiązywać duże znaczenie rozróżnieniu pojęć „ważność umowy” i „możliwość obowiązywania umowy”, konieczne jest przypomnienie rzeczy pozornie oczywistej. Pojęcie „umowy” używane bywa przez prawników w trzech znaczeniach; po pierwsze (i) czynności prawnej, której substratem są zgodne oświadczenia woli dokonujących jej stron, po drugie (ii) zobowiązaniowego stosunku prawnego (art. 353 k.c.) wiążącego strony na skutek zawarcia ważnej umowy (czynności prawnej). Po trzecie bardziej potocznie (iii) umową bywa nazywany dokument, w którym zamieszczone zostały oświadczenia stron będące składnikami umowy w pierwszym znaczeniu.  O które znaczenie chodzi wynika zazwyczaj z kontekstu, jednak jak widać możliwe są nieporozumienia.

To czy umowa (czynność prawna) jest ważna, zależy od tego czy jej treść i forma odpowiada wymogom ustanowionym przez krajowy system prawa cywilnego. Jeśli wymogi te są spełnione, powstaje przewidziany prawem skutek w postaci związania stron stosunkiem prawnym polegającym na tym, że jedna ze stron może domagać się od przeciwnej zachowania, zgodnego z normami umownymi, zrekonstruowanymi na postawie złożonych przez strony świadczeń woli. Skutek ten nie wynika, z reguł rządzących przyrodą, lecz z norm prawa cywilnego i dlatego nie ma czegoś takiego jak umowa obowiązująca de facto. Przeciwstawienie sobie pojęć „obowiązywania umowy” czy też „możliwości obowiązywania umowy” oraz pojęcia „ważności umowy” - jak czynią to mój polemiści - mija się więc z celem. Obowiązywanie umowy (stosunku prawnego) jest skutkiem prawnym ważnie zawartej umowy (czynności prawnej), a jeżeli umowa nie może wiązać, to najczęściej dlatego, że jest nieważna (czynność prawna nie spełnia wymogów, od których zależy jej ważność). Skutkiem uznania postanowienia umownego za abuzywne może być to, że treść umowy nie spełnia ustawowych wymogów ważności, a zatem mający być jej skutkiem stosunek prawny nie powstał, a więc - nie wiąże. Pojęcia ważności i możliwości obowiązywania umowy nie są więc przeciwstawne, lecz uzupełniają się jako przyczyna i skutek.

Pojęcie obowiązywania umowy de facto – które mec. Sampławski przeciwstawia obowiązywaniu umowy de iure – nie ma uzasadnienia  Zobowiązanie nigdy nie wynika z samego faktu, jeśli nie istnieje norma prawa, która z określonym faktem wiąże skutek w postaci zobowiązania. Umowa obowiązuje zatem wyłącznie de iure ­– dlatego,  że taki skutek prawo przypisuje ważnej czynności prawnej.  Jeżeli umowa jest nieważna, nie powstaje zobowiązanie, ewentualne żądanie spełnienia świadczenia, nie korzysta z ochrony prawne, a wręcz przeciwnie strony, które otrzymały w wykonaniu nieważnej umowy świadczenie, powinny liczyć się z żądaniem jego zwrotu. Faktyczne wykonywanie czynności opisanych w nieważnej umowie, nie oznacza obowiązywania  umowy de facto.

Sądowa kontrola umowy ważności umowy i abuzywności jej postanowień.

Proces cywilny jest dyspozycyjny co oznacza, że strony decydują o treści dochodzonego przed sądem żądania, a sąd nie może orzec ponad to żądanie, ani o innym żądaniu. Powołując się na zasadę dyspozycyjności procesu cywilnego nie można jednak uzasadnić obowiązywania umowy „de facto”, możliwości swobodnego decydowania konsumenta o skutkach uznania postanowienia za abuzywne, czy zacierać różnicę pomiędzy stwierdzeniem przez sąd nieważności umowy a jej konstytutywnym unieważnieniem.

Bezwzględną nieważność umowy (a taką jest nieważność wynikająca z niespełnienia ustawowych wymogów odnośnie treści i formy) sąd zobowiązany jest wziąć pod uwagę z urzędu (SN np. w wyroku z  17.06.2005 r., III CZP 26/05).  Podobnie z urzędu sąd zobowiązany jest wziąć pod uwagę abuzywność postanowień umowy zawartej z konsumentem (np. wyrok TSUE z 15.03.2012 r., C-453/10, Pereničová, pkt 30,).  Obowiązek ten nie jest nieograniczony. Jego granice wyznaczają (SN wyrok  z 17.06.2005 r., III CZP 26/05 i TSUE w wyroku 11.03.2020 r. C-511/17), żądanie pozwu i materiał dowodowy będący w dyspozycji sądu. Ilekroć zatem dla orzeczenia o zasadności żądania pozwu, konieczne jest rozstrzygnięcie, czy określona umowa jest ważna, lub czy jej określone postanowienie wiąże, sąd zobowiązany jest wziąć pod uwagę ewentualną nieważność umowy i abuzywność postanowienia z urzędu, niezależnie od tego czy strony powołają się na to. Rozstrzygniecie o abuzywności postanowienia lub nieważności umowy nie musi być przedmiotem żądania pozwu, wystarczy że jest konieczną przesłanką rozstrzygnięcia o tym żądaniu.

 

Dochodzenie roszczeń z umów kredytów frankowych. Praktyka, orzecznictwo, pytania i odpowiedzi
Dochodzenie roszczeń z umów kredytów frankowych. Praktyka, orzecznictwo, pytania i odpowiedzi

Helena Ciepła

Sprawdź  

Cena promocyjna: 149 zł

|

Cena regularna: 149 zł

|

Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 104.3 zł


Żądanie pozwu ma charakter sformalizowany. Tradycyjnie wyróżnia się żądanie zasądzenia określonego świadczenia, ustalenia istnienia (bądź nieistnienia) stosunku prawnego lub prawa i żądanie ukształtowania stosunku prawnego lub prawa. Powód zobowiązany jest zatem określić czego dokładnie żąda i przedstawić stan faktyczny, z którego wynikać ma to żądanie. Sąd nie jest związany jednak argumentacją prawną przytoczoną na poparcie żądania. Jak zauważył SN w wyroku z dnia 30.11.2005 r. (III CK 277/05) Powód nie musi podać w pozwie podstawy prawnej swego żądania. Kwalifikacja materialnoprawna okoliczności faktycznych przytoczonych dla uzasadnienia zgłoszonego w pozwie żądania należy do sądu. Niemożność uwzględnienia żądania powoda na podstawie prawnej wskazanej w pozwie nie wyklucza więc uwzględnienia tego żądania na innej podstawie prawnej.

Sąd rozstrzygając sprawę nie może przyjąć, że strony są związane umową, jeżeli nie dokona (z urzędu) oceny czy złożone przez strony oświadczenia woli, składają się na ważną umowę, a wiec czy spełniają ustawowe wymogi, pozwalające przypisać im skutek w postaci zobowiązania. Tak samo sąd nie może przypisać skuteczności postanowieniu nie oceniwszy (z urzędu) czy nie jest abuzywne.  Jeżeli zatem strona domaga się świadczenia mającego wynikać z umowy, sąd musi z urzędu ocenić ważność umowy, jak i skuteczność postanowień określających dochodzone świadczenie. Powództwo może zostać oddalone również z przyczyn nie wskazanych przez pozwanego, jeśli tak jak w przypadku nieważności umowy lub abuzywności postanowienia  sąd zobowiązany jest uwzględniać je  z urzędu.  I na odwrót, jeżeli powód domaga  się zwrotu świadczenia, twierdząc, że nie był do niego zobowiązany, żądanie pozwu jest uzasadnione (przynajmniej co do zasady), w każdym przypadku gdy sąd stwierdzi, że zobowiązanie do spełnienia świadczenia nie istniało, z przyczyn uwzględnianych z urzędu.

Dodam, że jeżeli sąd uzna, że  jeśli  sąd uzna, że konsument nie był zobowiązany do świadczenia, lecz z innej przyczyny niż wskazana w pozwie ,nie jest to ani zmiana podstawy faktycznej (jaką jest spełnienie świadczenia bez podstawy prawnej) ani prawnej (jaka stanowi art. 410 k.c. w z. z art. 405 k.c.) żądania zwrotu świadczenia.

W każdej sprawie, w której osią sporu jest istnienie i treść umowy podstawowym,  elementem stanu faktycznego który strony muszą przedstawić sądowi do oceny, czy to dla poparcia żądania pozwu, czy przeciwnie dla uzasadnienia żądania oddalenia powództwa jest okoliczność złożenia oświadczeń woli o określonej treści. TSUE negatywnie wypowiedział się o postępowaniach uproszczonych w których świadczenie mające wynikać z umowy mogło być zasądzone od konsumenta, bez umożliwienia sądowi oceny tekstu umowy (wyroki TSUE z  13.09.2018 r., C‑176/17 Profi Credit, z 13.09.2018 r, z 4.06.2020 r w sprawie C-495/19 Medius). W zasadzie w każdej takiej sprawie sąd ma zatem dostęp do tekstu umowy, wobec czego może z reguły ocenić, czy zamieszczone tam oświadczenia woli stron składają się na ważną umowę, a istotne dla rozstrzygnięcia o żądaniu postanowienia nie są abuzywne. Okoliczności poza treścią umowy np. towarzyszące jej zawieraniu są istotne dla ustalenia przesłanek negatywnych tj. ewentualnego indywidualnego uzgodnienia postanowienia lub udzielenia konsumentowi dodatkowych informacji, w świetle których określone postanowienia nie są nietransparentne – przedstawić powinna je zatem strona, która powołuje się na niewadliwość umowy.

Może się zatem zdarzyć, że proces cywilny przyniesie skutki, których strony się nie spodziewały. Nie jest to bynajmniej sytuacja niespotkana w procesie cywilnym. W przypadku spraw z udziałem konsumentów, TSUE w swym orzecznictwie wskazał mechanizmy chroniące ich przed takim, potencjalnie niebezpiecznymi skutkami. Tego dotyczą właśnie wyroku TSUE z 3.10.2019 r. (C-260/18, Dziubak) czy z 30.04.2014 (C-26/13, Kásler).

W tej sytuacji, gdy osią sporu z konsumentem jest istnienie i treść umowy z konsumentem, sąd nie może zaniechać zbadania tej, umowy, a badanie to powinno przebiegać według następującego schematu:

  1. Ocena ważności umowy. W pierwsze  kolejności, sąd powinien zbadać czy strony łączy (lub łączyła umowa), a więc ocenić czy złożone przez nie oświadczenia woli, spełniają wymogi odnośnie formy i treści, pozwalające uznać, że zawarto ważną umowę, której skutkiem było powstanie stosunku prawnego łączącego strony. Negatywny wynik tej oceny, w wielu przypadkach, uczyni dalsze badanie zbędnym. Np. jeżeli umowa jest bezwzględnie nieważna, żądanie świadczenia na jej podstawie jest bezzasadne, natomiast żądanie zwrotu, spełnionych na jej podstawie świadczeń jest, co do zasady, uzasadnione, o ile dowiedziono jego wysokości i nie zachodzą przesłanki wyłączające obowiązek zwrotu. Jeżeli sąd stwierdza, że umowa jest nieważna, gdyż oświadczenia woli stron nie spełniają ustawowych wymogów  lub ich treść narusza zakaz ustawowy, nie jest to w żadnym wypadku konstytutywne unieważnienie umowy, lecz deklaratoryjne stwierdzenie jej nieważności. Sąd konstytutywnie stwierdza, że ze względu na pewne wadliwości, czynność prawna ex lege i ab initio nie wywołała skutków prawnych. W przypadku konstytutywnego unieważnienia, Sąd korzystając z przyznanej mu normą prawa kompetencji, na żądanie strony, odbiera ważność” (z mocą wsteczną) umowie, która nie zawierała braków uniemożliwiających jej istnienie, a więc mogła wywołać i zwykle wywołała skutki prawne. Dlatego unieważniona może być tylko, ważna czynność prawna. Czynność, która ex lege i ab initio, nie była ważna, ważność nie może być odebrana (bo jej niema). Uprawnienie do konstytutywnego odebrania ważnej pierwotnie umowie mocy wiążącej, musi wynikać wprost z normy prawa (nie może być domniemywane) i istnieje zamknięta lista przepisów przewidujących to uprawnienie.   
  2. Ocena abuzywności istotnych dla rozstrzygnięcia o żądaniu postanowień. W następnej kolejności sąd bada, czy postanowienia, których skuteczność jest istotna dla rozstrzygnięciu o żądaniu pozwu nie są abuzywne. Sąd może pominąć badanie postanowień, których skuteczność nie ma wpływu na ocenę zasadność żądania pozwu. Również  to badanie dokonywane jest z urzędu, bez względu na to, czy strony powoływały się na abuzywność postanowień.  Stwierdziwszy, postanowienie umowy jest abuzywne sąd, powinien poinformować o tym strony.  Konsument może, w tej sytuacji udzielić "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody" na niedozwolone postanowienie i w ten sposób jednostronnie przywrócić mu skuteczność (np. SN w uchwale z  20.06.2018 r., III CZP 29/17,  TSUE np. w wyroku z  4.06.2009r, C-243/08, Pannon GSM Zrt  pkt. 33, 35;  3.10.2019 r. C-260/18, Dziubak, pkt. 53,66). Abuzywne postanowienie jest bezskuteczne ex lege i ab initio, zaś stwierdzenie przez sąd jego abuzywności jest deklaratoryjne (SN w uchwale z 6.04.2018r. III CZP 114/17), a zaś oświadczenie konsumenta o zgodzie na obowiązywanie abuzywnego  postanowienia jest konstytutywną czynnością prawokształtującą następczo i ze skutkiem wstecznym przywracającą moc bezskutecznemu ab inito postanowieniu. Może się zdarzyć, że rozstrzygnięcie o bezskuteczności postanowienia, będzie wystarczające dla rozstrzygnięcia o żądaniu pozwu, czyniąc dalsze badanie umowy zbytecznym. Sąd, co do zasady sąd nie może zmodyfikować uznanego za abuzywne postanowienia, zastąpić go innym, ani też dokonać jakichkolwiek zmian w umowie, innych niż eliminacja z jej treści abuzywnego postanowienia (TSUE np.  w wyrokach z 14.06.2012  C-618/10, Joaquín Calderón Camina pkt 65; z 30.05.2013 r. C-488/11 Jahani BV pkt 57). Umowa powinna wiązać dalej, bez abuzywnych postanowień, o ile w światle przepisów prawa krajowego jest to możliwe. 
  3. Ponowna ocena ważności umowy (bez abuzywnych postanowień) W trzeciej kolejności, sąd ponownie dokonuje oceny ważności umowy, z tym, że w tym przypadku przedmiotem oceny jest treść umowy bez uznanych za abuzywne postanowień (lecz bez żadnych innych zmian), natomiast kryteria tej oceny, są takie same jak przy badaniu ważności umowy na wcześniejszym etapie. Jak już wspomniałem kryteria te mają charakter obiektywny, tj. niezależny od woli stron (TSUE w  wyrokach z 3.10.19  Dziubak, pkt 40; z 14.03.2019 r., C118/17, Dunai., pkt 51)  Jeżeli treść umowy, bez abuzywnych postanowień odpowiada wymogom ustawowym i nie narusza ustawowych zakazów, umowa jest ważna i wywołuje skutek w postaci stosunku zobowiązaniowego łączącego strony. Jeżeli te wymogi są niespełnione umowny stosunek zobowiązaniowy nigdy nie powstał. Tak jak przy wcześniejszym badaniu ważności umowy, sąd nie odbiera ważności, wypełniającej wszystkie wymogi ustawowe czynności prawnej, lecz obiektywnie ocenia czy wymogi te są spełnione. Zważywszy, że bezpośrednią przyczyną ewentualnej nieważności umowy jest w tym przypadku, bezskuteczność ex lege i ab initio postanowienia, którego brak uniemożliwia uznanie umowy za ważną, jest to nieważność umowy ex lege i ab initio. Stwierdzenie nieważność umowy na skutek, abuzywności jej postanowień ma charakter deklaratoryjny, nie dlatego że wywołuje skutki ex tunc, gdyż skutek wsteczny może wywoływać również konstytutywne unieważnienie, lecz dlatego, że przyczyna nieważności umowy, jakim jest bezskuteczność niezbędnego konstrukcyjnie istniała z mocy prawa od chwili zawarcia umowy. Zgodnie z poglądem prof. E. Łętowskiej obok deklaratoryjnego stwierdzenia nieważności umowy, na skutek eliminacji z jej treści abuzywnych postanowień, możliwe jest również konstytutywne unieważnienie przez sąd na żądanie konsumenta umowy,  która mogłaby obowiązywać bez abuzywnych postanowień, jednak bardziej korzystne dla konsumenta jest pozbawienie jej ważności. Choć wprowadzenie takiego rozwiązania uważam, za korzystne  nie jestem przekonany, czy ma oparcie w przepisach dyrektywy 93/13 i kodeksu cywilnego. Mec. Sampławski zmierza dalej, wyrażając pogląd, że możliwe jest przyznanie mocy wiążącej umowie, która na skutek eliminacji z jej treści  abuzywnych postanowień, nie spełnia wymogów ważności. Z taką koncepcją nie można się zgodzić, gdyż przyjęcie jej wymagałoby odrzucenia właściwych krajowemu systemowi prawa cywilnego reguł, od których zależy, możliwość przypisania czynności prawnej ważności,  pomimo że z dyrektywy 93/13 ani możliwość, ani konieczność takiego rozwiązania nie wynika.  Nawet w przypadku, gdy nieważność umowy, może spowodować negatywne skutki dla konsumenta  dyrektywa 93/13 przewiduje inne środki ochrony, aniżeli utrzymanie w mocy umowy, niespełniającej wymogów ważności – tego właśnie dotyczą wyroki TSUE z 30.04.2014 r. (C-26/13 Kásler) i z 3.10.2019 r. (C-260/18 Dziubak).
  4. Ewentualne czynności sanujące umowę. Stwierdziwszy, że wobec abuzywności określonych postanowień treść umowy nie spełnia wymogów, od których zależy jej ważność, sąd powinien powiadomić o tym konsumenta, informując zarazem o konsekwencjach jakie spowodować może dla niego nieważność umowy i dostępnych środkach ochrony przed nimi.  W świetle orzecznictwa TSUE konsument może na dwa sposoby uniknąć konsekwencji nieważności umowy, spowodowanej abuzywnością jej postanowień. Po pierwsze, może udzielić wspomnianej wyżej  "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody" na niedozwolone postanowienie przywracając mu w ten sposób następczo lecz ze skutkiem ex tunc skuteczność. Drugi sposób ochrony konsumenta przed negatywnymi skutkami nieważności umowy, zawierającej abuzywne postanowienia wskazany został w wyrokach TSUE z 30.04.2014 r. (C-26/13 Kásler) i z 3.10.19r. (C-260/18 Dziubak) i polega na uzupełnieniu luki w umowie dyspozytywnym przepisem. To wyjątkowe rozwiązanie jest dostępne, gdy w braku uzupełnienia luki, umowa byłaby nieważna, istnieje norma dyspozytywna mogąca zastąpić abuzywne postanowienie i co szczególnie istotne gdy konsument domaga się takiej ochrony przed niekorzystnymi skutkami  nieważności umowy. Bez wyrażenia przez konsumenta zgody na jedno z tych działań umowa jest ex lege i ab initio nieważna. Z dyrektywy 93/13 nie wynika zatem możliwość utrzymania w mocy umowy bez abuzywnych postanowień, jeżeli nie spełnia ona bez nich ustawowych wymogów od których uzależniona jest jej ważność. Przed ewentualnymi niechcianymi przez konsumenta skutkami abuzywności zamieszczonych w jego umowie postanowień, chronić go mają opisane wyżej czynność sanacyjne: następcze przywrócenie skuteczności abuzywnym postanowieniom, lub również zasępienie ich przepisem dyspozytywnym. Obie te czynności mają charakter konstytutywny (wprowadzają zmianę w istniejącym stanie prawnym), działają z mocą wsteczną i wymagają wyraźnej zgody konsumenta.

Gdyby istotnie konsumentowi przysługiwał, w każdej sytuacji wybór pomiędzy nieważnością umowy, a utrzymaniem jej w mocy bez abuzywnych postanowień, przewidziane w wyrokach TSUE środki ochrony konsumenta przed niekorzystną dla niego nieważnością umowy byłyby zbędne – umowamogłaby być nieważna tylko, na życzenie konsumenta.

Podsumowując: dyspozycyjność procesu cywilnego nie prowadzi do uchylenia czy wyminięcia materialnoprawnych wymogów, od których uzależniona jest ważność umowy. Może się zdarzyć, że stwierdzenie abuzywności postanowień umowy, prowadzić będzie do bezwzględnej nieważności umowy, o ile konsument nie zdecyduje się na jeden ze wskazanych w orzecznictwie TSUE środków zaradczych.

Może zdarzyć się, że dla rozstrzygnięcia o żądaniu wniesionego przez konsumenta pozwu, nie będzie konieczne rozstrzygnięcie, czy dalszym następstwem abuzywność określonych postanowień jest nieważność całej umowy.  Tak jest np. gdy, samo stwierdzenie bezskuteczności postanowienia, rozstrzyga o zasadności żądania pozwu, niezależnie od tego czy umowa jest ważna czy nie (np. w przypadku żądania zwrotu „nadpłat” w przy „odfrankowieniu” umowy).  Podkreślić należy, że w takim przypadku wyrok nie powoduje „utrzymania umowy w mocy”. Oznacza jedynie, iż kwestia ważności umowy znalazła się po za rozstrzygnięciem sądu i może być badana w innym postępowaniu, w którym sąd będąc związany rozstrzygnięciem o abuzywności określonych postanowień będzie musiał orzec o konsekwencjach ich bezskuteczności dla możliwości obowiązywania umowy.

Umowa o kredyt indeksowany i umowa o kredyt denominowany.

Zgadzam się, że konstrukcje prawne umowy o kredyt denominowany w walucie obcej i umowy o kredyt indeksowany do kursu waluty obcej łączą liczne podobieństwa.  W szczególności wspólne jest dla nich to, że waluta obca pełni funkcję miernika wartości, podczas gdy przedmiotem świadczeń stron jest zasadniczo waluta krajowa. Obie te konstrukcje opisał SN w wyroku z 7.11.2019 r. IV CSK 13/19, wskazują też na różnice pomiędzy nimi, a umową o kredyt walutowy, w której przedmiotem świadczeń jest waluta obca.

Istotna różnica konstrukcyjna pomiędzy umowami o kredyt denominowany i indeksowany polega na tym, że w przypadku umowy o kredyt  denominowany wysokość świadczeń obu stron (kwoty którą zobowiązany jest wypłacić bank na żądanie kredytobiorcy i rat spłaty kredytu) zależna jest od kursu waluty obcej, podczas gdy w umowie o kredyt indeksowany, kwota której wypłaty żądać może kredytobiorca określona jest w wysokości nominalnej w PLN, natomiast z kursem waluty obcej powiązana jest jedynie wysokość świadczenia kredytobiorcy. Ta różnica w konstrukcji ma istotne  znaczenie dla ustalania skutków stwierdzenia abuzywności postanowień dotyczących przeliczeń walutowych.  W przypadku umowy o kredyt denominowany eliminacja z treści umowy abuzywnych postanowień dotyczących przeliczeń walutowych powoduje, że nie można określić kwoty w PLN, której wypłaty może domagać się kredytobiorca, a więc kwoty „oddanej mu do dyspozycji”, której określenie należy do essentialiae negotii kredytu zgodnie z art. 69 ust. 1 pr. bankowego. Niemożność określenia tej kwoty, a tym samym niemożność np. sformułowania roszczenia kredytobiorcy o wykonanie umowy prowadzić musi do stwierdzenia nieważności umowy kredytu obciążonej takim brakiem.

W przypadku umów o kredyt indeksowany sytuacja jest bardziej skomplikowana. Nie ulega wątpliwości, że pomimo eliminacji z tej umowy tzw. klauzuli indeksacyjnej, wszystkie wymienione w art. 69 ust.1 pr. bankowego elementy stanowiące esentialiae negotii umowy kredytu są w jej treści określone. W szczególności znana jest kwota, którą kredytobiorca zobowiązany jest zwrócić bankowi, gdyż zgodnie z art. 69 ust. 1 pr. bankowego jest to kwota, którą otrzymał. Znając wysokość oprocentowania i ilość rat można też obliczyć ich wysokość. Zasadniczo można by zatem uznać, że pomimo eliminacji mechanizmu indeksacji umowa kredytu pozostaje ważna. Na takim stanowisku stanął SN np. w wyrokach z 4.04.2019r (III CSK 159/17) i 9.05.2019r (I CSK 242/18). Ważność takiej umowy kwestionowana bywa dlatego, że jej oprocentowanie oparte jest na stawce LIBOR, której zastosowanie w umowie o zwykły kredyt w złotych nie jest ekonomicznie racjonalne.  Zarzuty te nie są przekonywujące. Zarzucana tego rodzaju umowie ”nieracjonalność ekonomiczna” nie jest samoistną przesłanką uznania umowy za nieważną. Nie są przekonujące również zarzuty powołujące się na Rozporządzenie BMR PE i Rady UE 2016/1011. Rozporządzenie to dotyczy rzetelności i dokładności stosowanych w umowach indeksów, a jego adresatami są podmioty administrujące tymi indeksami a nie strony umowy. Rozporządzenie to nie określa przesłanek ważności umów cywilnoprawnych i nie przewiduje sankcji ich nieważności.

Inny zarzut odnośnie możliwości obowiązywania umowy kredytu pomimo bezskuteczności klauzuli indeksacyjnej, dotyczy eliminacji z umowy tzw. ryzyka kursowego. Funkcją zamieszczonej w umowie kredytu indeksowanego tzw. walutowej klauzuli indeksacyjnej, jest powiązanie wysokości świadczenia kredytobiorcy z kursem waluty obcej. Walutowa klauzula indeksacyjna jest elementem konstrukcji odróżniającym umowę o kredyt indeksowany od ogólnego typu umowy kredytu. Ze stosowaniem mechanizmu indeksacji walutowej wiąże się ryzyko, gdyż wysokość świadczeń zależna jest od przyszłych i  nie znanych w chwili zawarcia umowy kursów waluty obcej. Można zatem powiedzieć, że tzw. ryzyko kursowe jest cechą charakterystyczną umowy o kredyt indeksowany.  W wyroku z 3.10.2019r.  (C-260/18 Dziubak) właśnie na eliminację ryzyka kursowego wskazał TSUE jako na potencjalną przyczynę nieważności umowy kredytu, zastrzegając jednak, że decydować o tym muszą przepisy polskiego prawa cywilnego. Tymczasem na gruncie polskiego prawa cywilnego kwestia ta budzi wątpliwość, o czym świadczy rozbieżność w orzecznictwie.

Essentialiae negotii a accidentaliae negotii

Oczywiście eliminacja z treści umowy każdego elementu, powoduje że umowa ma treść inną od zamierzonej przez jej autora. Z zasady przyjmuje się jednak, że do nieważności umowy prowadzi tylko brak elementów przedmiotowo istotnych (essentialiae negotii), wskazanych w ustawowej definicji danego typu umowy nazwanej, a także elementów niezbędnych dla ważności każdej umowy (minimum konsensu). Brak elementów podmiotowo istotnych (accidentaliae negotii), prowadzi do nieważności umowy jedynie, jeśli bez nich strony by jej nie zawarły (art. 58 § 3 k.c.).  Przyjmuje się jednak, że art. 58 § 3 k.c. nie ma zastosowania, do badania skutków abuzywności postanowienia.  Problem w tym, że umowy o kredyt denominowany i indeksowany nie mają ustawowych definicji, nie są więc umowami nazwanymi, zaś postanowienia dotyczące przeliczeń walutowych nie są ich essentialiae negotii. Wątpliwości nie usuwa zaliczenie postanowień dotyczycących przeliczeń walutowych do określających główne świadczenia stron umowy. We wcześniejszym orzecznictwie SN, uznawano, że pojęcie  postanowień określających główne świadczenia stron umowy, w przypadku umów nazwanych (jak np. umowa kredytu)  ma zakres zbliżony do essentialiae negotii (np. wyrok SN z 22.01.2016r. I CSK 1049/14). W późniejszym orzecznictwie SN odszedł od tego poglądu, uznając postanowienia dotyczące indeksacji za określające główne świadczenie umowy kredytu, choć nie za essentialiae negotii, wobec braku definicji pozwalającej uznać umowę o kredyt indeksowany  za typ umowy nazwanej (np. SN w wyroku z 9.05.2019r I CSK 242/18). Można przychylić się do poglądu o różnicy pomiędzy pojęciami essentialiae negotii oraz postanowień określających główne świadczenia stron gdyż rzeczywiście mają inne funkcje. Pierwsze odnosi się do postanowień niezbędnych konstrukcyjnie dla ważności umowy nazwanej, drugie ma znaczenie autonomiczne na gruncie dyrektywy 93/13 i art. 3851 § 1 kc. i określa postanowienia, których uznanie za abuzywne wymaga spełnienia dodatkowej przesłanki „niejednoznaczności”.  Z drugiej strony na podstawie essentialiae negotii, da się zwykle ustalić  główne świadczenia stron, być może zatem, pojęcie „postanowień określających główne świadczenia” w rozumieniu art. 3851 § 1 kc. wykładane jest zbyt szeroko – ku czemu bym się skłaniał.  Istotne jest , że  żaden przepis polskiego prawa cywilnego nie wiąże jednak sankcji nieważności, z brakiem postanowień „określających główne świadczenie umowy”, więc taka klasyfikacja postanowień dotyczących indeksacji walutowej niczego w omawianej kwestii nie wyjaśnia.  Uzasadnienia dla nieważności poszukuje się, też w sprzeczności treści umowy kredytu po eliminacji z niej klauzuli indeksacyjnej z właściwością (naturą) umowy o kredyt indeksowany.   Sprzeczność z  właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jest najmniej wyjaśnioną w doktrynie przyczyną nieważności umowy.  Gdyby uznać, że ta właśnie przesłanka nieważności, ma zastosowanie w omawianej sytuacji dobrze byłoby gdyby SN w oczekiwanej uchwale w sprawie III CZP 11/21 wyjaśnił w jakich przypadkach można mówić o sprzeczności treści umowy z naturą stosunku zobowiązaniowego. Niedobrze stałoby się gdyby ta przesłanka traktowana była jak swego rodzaju wytrych umożliwiający dowolne podejście do kwestii nieważności umowy. Być może lepszym rozwiązaniem były dopuszczenie analogicznego stosowania art. 58 § 3 k.c. w przypadku stwierdzenia abuzywności postanowień, bez których umowa nie zostałaby zawarta, z zastrzeżeniem, że konsument może w takie sytuacji przeciwstawić się stwierdzeniu nieważności umowy.