Od 1 grudnia 2021 roku nie jest możliwe przeprowadzenie restrukturyzacji „covidowej” w oparciu o Tarczę 4.0. Ten tryb uproszczonej i szybkiej restrukturyzacji dającej gwarancję ochrony przeciwwindykacyjnej i przeciwegzekucyjnej był ostatnio statystycznie najpopularniejszym sposobem restrukturyzacji. W roku 2021 około 80 proc. postępowań było otwieranych w tym trybie. Nie bez przyczyny. Jedną z tajemnic sukcesu tej procedury była zasada: „dziś decyzja biznesowa o wejściu w restrukturyzację, jutro jej otwarcie”. Niestety, jak uczy proza życia, restrukturyzacyjne pendolino po otwarciu restrukturyzacji i zawarciu układu (co zamykało się w okresie do czterech miesięcy) na czas trwania procedury zatwierdzania układu przez sąd niekiedy zamieniało się w stojącą na stacji lokomotywę z wiersza Tuwima, bo sądy potrzebowały wielokrotności tego czasu na samo zatwierdzenie układu.
Czyta też: Układ zamiast uproszczonej restrukturyzacji mniej atrakcyjny>>
Nowe pendolino restrukturyzacyjne ale z poważnym defektem
Tymczasem po 1 grudnia szybkość otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego będzie jeszcze bardziej w cenie. Dlaczego? Dzięki wejściu w życie Krajowego Rejestru Zadłużonych informacja o złożeniu wniosku o otwarcie restrukturyzacji (w przypadku postępowania otwieranego postanowieniem sądu) zostanie podana urbi et orbi. Czas oczekiwania na otwarcie postępowania przez sąd będzie zatem przypominał siedzenie na rozżarzonych węglach. Kontrahenci poinformowani o złożeniu wniosku będą przygotowywali się do skutków otwarcia restrukturyzacji dłużnika. Np. zażądają przedpłat, a otrzymane środki na przedpłaty zarachują na inne wymagalne zobowiązania. Cukierek albo psikus.
Zbyt długie rozpoznawanie wniosku restrukturyzacyjnego może być dla dłużnika utratą marzeń o udanej restrukturyzacji. Sądy błyskawicznie rozpoznające złożony wniosek restrukturyzacyjny są za siedmioma górami i za siedmioma rzekami. Argumenty praktyczne przemawiające za szybkością wykreowania dnia układowego spowodują wzmożone zainteresowanie postępowaniem o zatwierdzenie układu, które jest po legislacyjnym liftingu. Zostało ono doposażone w moratorium na wykonywanie zobowiązań układowych i w immunitet egzekucyjny. Brakuje w nim jednak jednego istotnego elementu, który był w restrukturyzacji „covidowej”. Zgubiono treść art. 25 Tarczy 4.0., który wyłączał odpowiedzialność członków zarządu za niezgłoszenie wniosku o upadłość jeżeli w terminie przewidzianym do złożenia takiego wniosku obwieszczono otwarcie postępowania uproszczonego.
Czytaj też: Pozasądowa restrukturyzacja wcale nie taka dobra i skuteczna>>
Quo vadis?
W przypadku stanu niewypłacalności dłużnik ma do wyboru albo restrukturyzację albo upadłość. Jeżeli działalność gospodarcza dłużnika nie jest trwale nieekonomiczna, upadłość jest ostatecznością. Pierwszym wyborem – korzystnym dla dłużnika, wierzycieli, otoczenia gospodarczego – jest restrukturyzacja. Niemniej ani wynik restrukturyzacji nigdy nie jest pewny ani jej szybkość nie jest zależna od dłużnika (sąd może zatwierdzać układ wiele miesięcy nawet nie tylko wówczas gdy pojawi się wątpliwość co do jego właściwości miejscowej). Wierzyciele mogą nie przyjąć układu, sąd może układu nie zatwierdzić. Układ może zostać uchylony. W czasie restrukturyzacji może pojawić się nowa katastrofa gospodarcza, która całkowicie zmieni optykę działania. Dłużnik może wystartować z postępowaniem o zatwierdzenie układu z pozycji zagrożenia niewypłacalnością ale chwilę później dłużnik może stać się w pełni niewypłacalny. Niemniej system prawa niewypłacalności oparty jest o aksjologię prymatu restrukturyzacji.
Zobacz procedurę w LEX: Kamieński Grzegorz, Przebieg postępowania o zatwierdzenie układu >
Hiszpański kołnierz
Menadżer dłużnika który chce uniknąć surowej odpowiedzialności za niezłożenie w terminie wniosku o upadłość musi legitymować się odpowiednim alibi prawnym. Z lektury art. 299 KSH, art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego i art. 116 Ordynacji podatkowej wiadomo, że takim alibi jest „otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego” albo „zatwierdzenie układu” w czasie właściwym do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Ten hiszpański kołnierz dla menadżera poluźniła Tarcza 2.0. uwalniając go od odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o upadłość w czasie zagrożenia epidemicznego i epidemii (przez instytucję zawieszenia biegu terminu do złożenia wniosku). Niemniej tylko wówczas jeżeli niewypłacalność ma swoje źródło w okresie pandemicznym.
Mission impossible
Zatwierdzenie układu w czasie właściwym do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości? Krótko: jeżeli dłużnik startuje z pozycji niewypłacalności to mission impossible. Czas zatwierdzania układu przez sąd zawsze będzie niewiadomą i jest okolicznością poza jakimkolwiek wpływem dłużnika. Niemniej jeżeli dłużnik startuje z pozycji zagrożenia niewypłacalnością, to ta szybciutko może przerodzić się w niewypłacalność. Ponadto linia demarkacyjna pomiędzy zagrożeniem niewypłacalnością a niewypłacalnością może być trudna do uchwycenia.
To nie jest kraj dla menadżerów
Zatem jeżeli istnieje realna obawa, że dłużnik nie wytrzyma grillowania w czasie rozpoznawania przez sąd wniosku o otwarcie restrukturyzacji to pozostaje postępowanie o zatwierdzenie układu. Niemniej wówczas nie ma co liczyć, że zdąży się z zatwierdzeniem układu przed upływem terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zatem z jednej strony system prawa preferuje restrukturyzację ale z drugiej strony nie ułatwia decydentom dłużnika wybrania ścieżki restrukturyzacji. Menadżer podejmujący się przeprowadzenia restrukturyzacji dłużnika w formacie zatwierdzenia układu ryzykuje swoim majątkiem. Przypomina pilota odrzutowca, który godzi się na lot bojowy bez spadochronu. W ilu przypadkach dojdzie zatem do rezygnacji ze ścieżki restrukturyzacyjnej?
Czytaj też: Prof. Adamus: Sztuczna inteligencja może przejąć szybką restrukturyzację>>
Co więcej, zmienia się art. 9a Prawa upadłościowego, zgodnie z którym nie można ogłosić upadłości w okresie od otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego do jego zakończenia lub prawomocnego umorzenia. W takim przypadku wniosek podlega odrzuceniu. W zasadzie utnie to dotychczasową praktykę składania z ostrożności prawnej „zapasowego” wniosku o upadłość towarzyszącego ścieżce restrukturyzacyjnej.
The Walking Dead?
Co zatem pozostaje tym menedżerom, którzy zaryzykują swoje prywatne bezpieczeństwo ale ostatecznie nie dojdzie do zatwierdzenia układu i dłużnik trafi do spóźnionej upadłości? Wydaje się, że można zakwestionować konstytucyjność istniejącej regulacji. Konstrukcja prawna wiążąca istotne skutki prawne ze stanem, który jest niemożliwy do osiągnięcia narusza standardy państwa prawa. Niemniej wygrana w takiej sprawie może kojarzyć się z medalem przyznanym pośmiertnie. Praktyka zapewne rozwinie walkę partyzancką ale z niepewnymi skutkami. Wnioskowi upadłościowemu może towarzyszyć wniosek o jego rozpoznanie po rozstrzygnięciu co do restrukturyzacji kiedy jego odrzucenie może być bezprzedmiotowe. Możliwe jest uparte ponawianie odrzuconego wniosku. Rozwiązaniem najprostszym byłoby zarazem rozwiązanie legislacyjnie przyzwoite: wprowadzenie realnego alibi dla menadżerów wybierających restrukturyzację w formacie postępowania o zatwierdzenie układu.
Rafał Adamus – doktor habilitowany nauk prawnych, profesor Uniwersytetu Opolskiego; radca prawny, arbiter w sądownictwie polubownym; autor wielu komentarzy, monografii i i artykułów poświęconych zagadnieniom prawa handlowego i cywilnego.
