Nowelizacja kodeksu spółek handlowych, która wyprowadziła do przepisów nowy dział poświęcony tworzeniu formalnych grup spółek, od samego początku budziła duże kontrowersje wśród prawników i ekspertów. W tym momencie minął ponad rok od momentu, gdy nowelizacja obowiązuje, eksperci wskazują jednak, że z ich doświadczeń wynika, że zainteresowanie wciąż nie jest duże. Przyczyną jest niepewność biznesu co do części istotnych elementów regulacji.
Czytaj też: Zakładanie formalnych grup spółek na razie nie jest atrakcyjne dla biznesu >>
Zmiany są konieczne
Już podczas poprzedniej edycji akcji „Poprawmy prawo” prawnicy oceniali, że ich zdaniem prawo holdingowe należałoby albo radykalnie zmienić, albo wręcz całkowicie wyrzucić z kodeksu. Powody? Niektórzy z nich zaznaczali, że przepisy niepotrzebnie komplikują to, z czym spółki bez problemu radziły sobie w praktyce, z pomocą bogatego orzecznictwa. Część uważała z kolei, że są one potrzebne, ale wymagają wprowadzenia kilku istotnych modyfikacji. Prawo holdingowe nie zostało jednak na razie w żaden sposób zmienione, i nie ma podstaw, by podejrzewać, że ustawodawca ma to w planach.
A jak jest teraz?
- Prawo holdingowe zawiera wiele ciekawych rozwiązań, natomiast żaden z naszych klientów nie zdecydował się jeszcze na skorzystanie z nich. Może być oczywiście tak, że bardzo duże struktury spółek, które mają rozbudowaną strukturę korporacyjną, mogą być zainteresowane wprowadzeniem niektórych rozwiązań. Natomiast rozmowy i wymiana doświadczeń wskazuje na to, że spółki te radziły sobie przed wprowadzeniem prawa holdingowego, a co za tym idzie, nowe regulacje nie cieszą się ogromną popularnością. Myślę, że musi jeszcze upłynąć nieco więcej czasu, zanim utrze się jakaś nowa praktyka, bo z naszej perspektywy wynika, że przepisy są jeszcze stosowane bardzo rzadko – mówi Rafał Roszkowski, adwokat i partner w kancelarii GKR Legal.
- Dotychczasowe regulacje, dotyczące funkcjonowania grup kapitałowych w Polsce, opierały się głównie na orzecznictwie Sądu Najwyższego. Jednakże, z inicjatywy ministra Sasina, wprowadzono nowe przepisy dotyczące tzw. prawa holdingowego. Obserwuje się praktycznie zerowe zainteresowanie w biznesie nowymi regulacjami - wskazuje Marcin Bandurski, adwokat i wspólnik w kancelarii PROKURENT.
Czytaj też w LEX: Grupy spółek - nowe zasady organizacji prac rad nadzorczych (rozszerzone kompetencje i obowiązki) >
Czytaj też: Prawo holdingowe - skreślić w całości albo poważnie zmienić >>
Wiążące polecenia najbardziej problematyczne
Zdaniem ekspertów, podstawowym hamulcem dla zakładania formalnych grup spółek może być nowa instytucja wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą. Przepisy wskazują, że spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek, a przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Pod rygorem nieważności musi być ono przedstawione w formie pisemnej albo elektronicznej. Art. 21 (2) k.sh. wskazuje, że w jego treści musi znaleźć się co najmniej:
- oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
- interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
- spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
- przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.
Spółka zależna ma co prawda „wentyl bezpieczeństwa” określony w art. 21 (4) k.s.h., który przewiduje, że może ona podjąć uchwałę o odmowie wykonania wiążącego polecenia, jeżeli jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością. Odmowa może również nastąpić w przypadku obawy, że wykonanie polecenia będzie sprzeczne z jej interesem lub przyczyni się do wyrządzenia znacznej szkody. Taka uchwała musi zostać sporządzona wraz z uzasadnieniem.
Tyle teorii – stosowanie regulacji nie jest już takie oczywiste i jednoznaczne.
- Przepisy są dobrze sformułowane, bo nie są bardzo kazuistyczne, ale z drugiej strony w praktyce wiemy, że spółki dominujące, niezależnie od formalnych regulacji, mają olbrzymi wpływ na powoływanie zarządów i rad nadzorczych w spółkach zależnych. Tak więc zastosowanie w praktyce takiej odmowy może być problematyczne. Wiele spółek jeszcze przed wejściem w życie prawa holdingowego wprowadziło też własne kodeksy holdingowe, które i tak regulowały te zagadnienia – mówi mec. Roszkowski.
Polecamy nagranie szkolenia: Wiążące polecenie w nowym prawie holdingowym - procedury, ryzyka i kontrowersje >
Natomiast mec. Bandurski zwraca uwagę, zwłaszcza na to, że wiążące polecenia bardzo komplikują zarządzanie w spółkach kapitałowych.
- Ponadto stwarzają kolejne ryzyko, bo mogłyby to ułatwić dochodzenie roszczeń przez wspólników czy właścicieli grup od kadry menedżerskiej. Dodatkowo, rozszerzają one odpowiedzialność podmiotu wydającego polecenia, co może prowadzić do innych komplikacji prawnych - wylicza ekspert.
- Decydenci w spółkach nie przypominają żołnierzy. W miejsce rozkazu (bo tak można postrzegać wiążące polecenie) bardziej sprawdza się przekonywanie, dyskusja, wspólna decyzja. Zarządzający w spółkach zależnych nie są bagnetami reagującymi na krzyk dowódców. Przepisy nie trafiły zatem na fale, na których nadają menedżerowie. To prawo jest niedopasowane mentalnie do jego adresatów. Takie przynajmniej odniosłem wrażenie - zauważa z kolei prof. dr. hab. Rafał Adamus, radca prawny.
Czytaj też w LEX: Wiążące polecenia w ramach grupy spółek >
Przepisy o grupach spółek do uchylenia
Innym punktem zapalnym, który, zdaniem prawników, przyczynił się do niskiego zainteresowania prawem holdingowym, jest kwestia wprowadzenia do przepisów pojęcia "interesu spółki", które nie zostało jednak zdefiniowane w samej ustawie. Musi o nie dbać cała kadra zarządzająca, w przeciwnym wypadku może bowiem narazić się na odpowiedzialność.
- Z niejasnością co do definicji "interesu spółki" wiąże się problem z odpowiedzialnością za podejmowane decyzje. Członkowie zarządu i rady nadzorczej mogą napotkać trudności w ustaleniu, czy ich działania są w najlepszym interesie pojedynczej spółki, czy całej grupy kapitałowej - tłumaczy mec. Bandurski.
Zdaniem prawnika, fakt, że prokuratura już teraz z łatwością stawia zarzuty działania na niekorzyść spółki, już stanowi ryzyko. A nowe przepisy karne ułatwiają to jeszcze bardziej, wprowadzając tzw. zbrodnię niegospodarności, zagrożoną nawet 25 latami pozbawienia wolności.
Czytaj też w LEX: Grupa spółek – definicja i praktyczne problemy holdingów >
- Przepisy są niepraktyczne i potencjalnie niebezpieczne dla biznesu. Nie dziwi więc, że te przepisy stały się martwe – w połowie września 2023 r. było zarejestrowanych tylko 12 takich grup. Obecnie najlepszym rozwiązaniem wydaje się uchylenie przepisów dotyczących grup kapitałowych. Praktyka pokazuje, że zaproponowane rozwiązania nie spotkały się z oczekiwanym zainteresowaniem w środowisku biznesowym, a wręcz przeciwnie – budzą obawy i niepewność co do przyszłości zarządzania grupami kapitałowymi w Polsce - podsumowuje mec. Bandurski.
Zobacz też nagranie szkolenia: Pozakodeksowe aspekty nowelizacji KSH >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
