13 października 2022 r. weszła w życie nowelizacja kodeksu spółek handlowych. W kontekście rozważań dotyczących ewentualnego wpływu zmian na przepisy prawa podatkowego, warto odnieść się do uzasadnienia projektu tej nowelizacji  w którym zastrzeżono, że podporządkowanie spółek zależnych spółkom dominującym nie oznacza wyłączenia obowiązywania przepisów prawa podatkowego, w tym zasady zawierania umów między spółkami powiązanymi według cen rynkowych i na takich samych warunkach jak między niezależnymi podmiotami (arm's length principle).

Założono, że nowelizacja nie ingeruje  w prawo podatkowe. Wydaje się jednak wątpliwe, że normy prywatne (dotyczące prawa korporacyjnego) nie będą miały żadnego wpływu na prawo podatkowe, gdyż równolegle podano, że celem obowiązku sporządzenia sprawozdania o powiązaniach umownych spółki dominującej ze spółkami od niej zależnymi, uczestniczącymi w tej samej grupie spółek, za okres ostatniego roku obrotowego, którego elementem są też wydane spółce zależnej polecenia,  jest sprawdzenie, czy umowy między tymi spółkami były zawierane na warunkach rynkowych (arms’ length principle). Zatem, ewentualne analizy na gruncie TP (ceny transferowe), nie będą mogły pomijać danych z tego sprawozdania.

Kolejnym punktem oddziaływania prawa koncernowego na podatkowe, w teorii, może być przychylniejsze traktowanie przez organy podatkowe wydatków spółki dominującej z tytułu m.in. usług audytu spółek zależnych, jako kosztów uzyskania przychodu.

W zakresie rozważań, można również ująć punkt dotyczący rezydencji podatkowej spółki zależnej, tj.  ewentualne wątpliwości w tym temacie mogą powstać jeżeli jej sprawy będą faktycznie obsługiwane przez, przykładowo, zagraniczną spółkę dominującą. 

Warto też zastanowić się nad perspektywą oddziaływania nowych przepisów na postanowienia dotyczące podatku u źródła, tj. na faktyczne postrzeganie spółki zależnej jako beneficial ownera w stosunku do otrzymywanej przez nią dywidendy, w sytuacji gdy decyzje co do zysków tejże spółki są w rzeczywistości podejmowane na poziomie spółki dominującej. Powyższe wątpliwości rozstrzygnie praktyka lub ewentualne dalsze regulacje omawianych sfer.

Zasada business judgement rule

Nowelizacja dodała nowe postanowienia do normy art. 293 KSH (dot. sp. z o.o.) i art. 483 KSH (dot. S.A.), które regulują tzw. zasadę business judgement rule. Jej celem jest wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okazały się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego i gospodarczego. Tak więc, oceniania ma być tylko prawidłowość trybu podejmowania decyzji. Innymi słowy – członkowie, w szczególności zarządu, którzy starannie wykonywali swoje obowiązki, a zdecydowali się na podjęcia przez spółkę ryzyka uzasadnionego biznesowo (weryfikowanego na podstawie zgromadzonych danych/opinii/analiz), będą chronieni na wypadek, gdyby po podjęciu decyzji okazała się ona nietrafna i wyrządziła spółce szkodę.

Nowe uprawnienia rady nadzorczej, co warto uregulować w dokumentach ustrojowych spółek

Powszechny charakter mają nowe regulacje w przedmiocie rad nadzorczych (dalej jako: RN). Na ich gruncie organ ten został wyposażony w szerokie uprawnienia. Mianowicie, w celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może:

  • badać wszystkie dokumenty spółki,
  • dokonywać rewizji stanu majątku spółki 
  • żądać od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o pracę lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez organ lub osobę obowiązaną informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych (wcześniej: krąg podmiotowy: zarząd i pracownicy; ponadto węższy zakres przedmiotowy).

Informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia, muszą być przekazywane radzie nadzorczej niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania do organu lub osoby obowiązanej, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin [Wcześniej: brak terminu]. 

Rada nadzorcza zyskała również uprawnienia do tworzenia doraźnych lub stałych komitetów (specjalnych grup roboczych), usprawniających jej działalność. Nowym uprawnieniem jest też możliwość zlecenia czynności doradcy RN (zewnętrznemu ekspertowi), którego koszty poniesie spółka, chyba że statut spółki obejmie swoim zakresem odpowiednie wyłączenia lub ograniczenia, np. przewidując roczny budżet na działalność doradcy. Istotna jest też konieczność wyrażenia zgody przez RN w spółce akcyjnej na transakcję ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10 proc. sumy aktywów spółki, chyba że status stanowi inaczej.

Celem zapewnienia odpowiedniej współpracy między zarządem a RN wprowadzony został do KSH nowy przepis karny przewidujący grzywnę lub karę ograniczenia wolności za nie przekazywanie informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazywanie ich niezgodnie ze stanem faktycznym, lub zatajenie danych wpływających w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień. Wspomniana regulacja karna uzupełnia rozszerzony nowelizacją przepis art. 18 KSH. Jak widać, członek zarządu, naruszający obowiązki informacyjne wobec RN, popełnia przestępstwo, które w przypadku jego stwierdzenia prawomocnym wyrokiem, uniemożliwi mu pełnienie funkcji.

Biorąc pod uwagę powyższe obowiązki zarządu i nowe, szerokie uprawnienia rad nadzorczych warto rozważyć wprowadzenie lub aktualizację:

  • regulaminów zarządu, rad nadzorczych,
  • umów lub statutów spółek,

celem zapewnienia efektywnej jak i bezpiecznej dla zarządu współpracy z RN, czyli np. wprowadzenia zaniechania konieczności udzielania informacji w newralgicznych okresach, typu  okresy świąteczne. Dodatkowo, warte jest zastanowienie się nad wyłączeniem/ograniczeniem wymogu uzyskania stosownych zgód RN na przeprowadzenie transakcji przekraczające 10 proc. aktywów spółki, gdyż w razie braku takiego ograniczenia i nieuzyskania zgody RN, spółka naraża się na sankcje nieważności transakcji (por. art. 17 KSH).

Nie powinno się też pomijać konieczności dostosowania do potrzeb spółki akcyjnej regulacji nowego przepisu art. 380 ze zn.1 KSH w przedmiocie konieczności udzielania informacji na rzecz RN przez zarząd spółki bez dodatkowego wezwania w tym zakresie. Przy zmianach bądź aktualizacjach dokumentów korporacyjnych, warto też uwzględnić nowe zasady protokołowania obrad organów spółek.

Członkowie zarządów spółek kapitałowych, powinni dokonać rewizji obowiązujących umów, statutów, regulaminów, na potrzeby zapewnienia bezpiecznego jak i efektywnego współdziałania z RN, a także na potrzeby dostosowania zasad protokołowania czynności, wedle nowych, ustawowych standardów. Ponadto, w ramach statutów/umów warte jest rozważenia wprowadzenia postanowień, odzwierciedlających funkcjonowanie w spółce zasady business judgment rule, poprzez oznaczenie rodzaju, wartości transakcji, których dokonanie winno być poprzedzone zewnętrzną opinią prawną, wyceną majątkową, inną ekspertyzą, raportem, by zabezpieczyć członka zarządu przed ponoszeniem odpowiedzialności, wobec podejmowania decyzji, co do transakcji, w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego.

Autorzy: 
Wojciech Majkowski, radca prawny, doradca podatkowy, Tax Partner w KPMG Poland, Dział Doradztwa Podatkowego, Zespół ds. Podatku Dochodowego od Osób Prawnych
Kinga Masilunas - radca prawny, doradca podatkowy, Tax Supervisor w KPMG Poland, Dział Doradztwa Podatkowego, Zespół ds. Podatku Dochodowego od Osób Prawnych