PZP: Zasada proporcjonalności a sprawa Mirbudu

Celem fakultatywnych przesłanek wykluczenia jest eliminacja z postępowania wykonawcy nierzetelnego. Stosując każdą fakultatywną przesłankę wykluczenia – a nie jedynie przesłanki wybrane przez dane państwo członkowskie – zamawiający muszą brać pod uwagę zasadę proporcjonalności. Sprawa Mirbudu pokazuje problem, jakim jest nieprawidłowa redakcja art. 109 ust. 3 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych. Jeżeli dyrektywa została zaimplementowana nieprawidłowo i przepis krajowy jest sprzeczny z jej treścią, to powinna być zastosowana bezpośrednio – uważa Bartłomiej Wachta, radca prawny, partner w kancelarii Rymarz Zdort Maruta.

To jedna z najgłośniejszych spraw ostatnich tygodni - przypadek wykluczenia konsorcjum Mirbud S.A. i Torpol S.A. z przetargu na wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizację robót budowlanych na linii Rail Baltica, prowadzonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W mediach sprawa Mirbudu podsumowywana jest prosto: ze względu na nałożenie 15-tysięcznej kary, wykonawca stracił zlecenie o wartości ponad 4,5 miliarda złotych. Co więcej, w związku z wykluczeniem tego wykonawcy, zamawiający będzie musiał wydać o ponad 400 milionów więcej - prostym skutkiem tej decyzji jest bowiem wybór kolejnego wykonawcy, którego oferta jest o taką właśnie kwotę droższa. Sprawa jest więc szeroko komentowana i często pojawia się teza, że cała sytuacja wynika ze złych przepisów prawa, a konkretnie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”). Skoro bowiem wykluczenie poważnego wykonawcy z tak błahego powodu następuje w majestacie prawa, to oznacza, że coś z tym prawem jest nie tak. Czy tak jest naprawdę? I czy faktycznie sprawa Mirbudu pokazała systemowy problem i czy przepisy w tego rodzaju sytuacjach rzeczywiście wymagają tak radykalnej sankcji, jak wykluczenie wykonawcy z przetargu?

Podsumowanie stanu faktycznego

Na początku 2022 r. Mirbud realizował inwestycję drogową. Wydana została w związku z tym decyzja środowiskowa, która nakazywała wdrożyć określone zabezpieczenia terenu. Z uwagi m. in. na bardzo intensywne opady atmosferyczne, zabezpieczenia okazały się niewystarczające, a konkretnie, organ prowadzący kontrolę inwestycji – jak czytamy w uzasadnieniu jednej z decyzji wydanych w sprawie – „zidentyfikował źródło zanieczyszczenia bezimiennego cieku, będącego dopływem rzeki Soły, które stanowiła krucha skała ilasta występująca w wykopach wykonanych przez Stronę w związku z prowadzonymi pracami budowlanymi, przedostająca się do niniejszego cieku wraz ze spływem powierzchniowym”. Równocześnie organ nie stwierdził żadnego zanieczyszczenia terenu budowy – nie doszło do przedostania się do rzeki smarów czy innych chemikaliów, a jedynie ziemi, naturalnie występującej na tym terenie. Organ nałożył za to karę w wysokości 15 tysięcy złotych (widełki to od 5 tys. do 1 mln złotych), a decyzja została utrzymana w toku instancji. Mirbud wniósł skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA), który jeszcze się w tej sprawie nie wypowiedział.

Co istotne – konsorcjum w przetargu nie poinformowało zamawiającego, że taka sytuacja miała miejsce, a w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), na pytanie czy wykonawca - według własnej wiedzy - naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, Mirbud odpowiedział przecząco.  

Sprawę oczywiście dostrzegła konkurencja konsorcjum MIrbud-Torpol i dlatego trafiła ona do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Izba stwierdziła, że konsorcjum podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, ponieważ niepoinformowanie o decyzji nakładającej karę pieniężną wprowadziło w błąd zamawiającego i było konsekwencją lekkomyślności lub niedbalstwa, z uwagi na fakt, iż Mirbud jako profesjonalista w swojej branży powinien był dochować należytej staranności przy przedstawianiu informacji mających wpływ na decyzje zamawiającego.

To jednak nie wszystko. KIO stwierdza, że w nie ma możliwości w tym przypadku, aby zastosować zasadę proporcjonalności zgodnie z art. 109 ust. 3 PZP, ponieważ nie dotyczy ona przypadku wprowadzenia w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.

Zasada proporcjonalności w PZP

Stan faktyczny wydaje się nie pozostawiać wątpliwości co do tego, że naruszenie zasad ochrony środowiska przez Mirbud - jeżeli nawet nastąpiło - nie było znaczące. Ewentualne konsekwencje dla środowiska naturalnego były znikome i przejściowe, kara wymierzona została w bardzo niskim wymiarze, a jej wysokość w proporcji do wartości utraconego zamówienia lub tylko do różnicy pomiędzy ofertą najkorzystniejszą, a kolejną w rankingu, jest wręcz całkowicie pomijalna.

Można więc zadać pytanie, czy jeżeli wykonawca nie poinformował zamawiającego o okoliczności tak nieistotnej dla oceny jego rzetelności i zdolności do wykonania zamówienia, to powinno skutkować jego eliminacją z postępowania? Czy w tym i innych podobnych przypadkach nie powinna znaleźć zastosowania jedna z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zasada proporcjonalności?

Faktem jest, że zgodnie z art. 109 ust. 3 PZP zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Chodzi o przypadki, o których mowa w ust. 1 pkt 1-7 lub 7, więc – a contrario – w wypadku określonym w art. 109 ust. 1 pkt 10, nie może tego zrobić. Z drugiej strony, art. 16 pkt 3 PZP stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób proporcjonalny – ten przepis nie różnicuje czynności na takie, do których zasada proporcjonalności powinna znaleźć zastosowanie i na takie, co do których nie jest to możliwe. Nasuwa się w takim przypadku wniosek, że pomiędzy art. 16 pkt 3 a art. 109 ust. 3 zachodzi relacja lex generalis – lex specialis, przy czym zastanawiające jest, czy faktycznie wyłączenie możliwości zastosowania zasady tak fundamentalnej, jak proporcjonalność, powinno mieć miejsce i to w odniesieniu do przepisów najbardziej dotkliwych dla wykonawców, bo ustanawiających sankcję wykluczenia z postępowania.

Co na to unijne dyrektywy

Stosowanie polskich przepisów musi następować z uwzględnieniem przepisów prawa Unii Europejskiej, w szczególności dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE. Lektura tych aktów nie pozostawia wątpliwości, że ustawodawca unijny uregulował omawianą kwestię w sposób istotnie odmienny od ustawodawcy polskiego.

Tłumacząc cel wprowadzenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia oraz zasady ich zastosowania, ustawodawca unijny stwierdza, że podmioty zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń obowiązków środowiskowych, oraz że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, podmioty zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności (motyw 101 dyrektywy 2014/24/UE i motyw 106 dyrektywy 2014/25/UE). Co więcej, w tych motywach twórcy dyrektyw wyjaśniają, że drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.

Z powyższego wynikają dwa istotne wnioski: po pierwsze, celem fakultatywnych przesłanek wykluczenia jest eliminacja z postępowania wykonawcy nierzetelnego. Po drugie - stosując każdą fakultatywną przesłankę wykluczenia (a nie jedynie przesłanki wybrane przez dane państwo członkowskie), zamawiający muszą brać pod uwagę zasadę proporcjonalności. To natomiast pozostaje w ewidentnej sprzeczności z możliwością przyjęcia, że zasada proporcjonalności nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia polegającej na lekkomyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do okoliczności mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Dyrektywy nie przewidują odpowiednika polskiego art. 109 ust. 3 PZP, wprowadzającego wyjątek od zasady proporcjonalności w odniesieniu do niektórych fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

Co może zmienić kazus Mirbudu

Podsumowując, sprawa Mirbudu pokazuje problem, jakim jest redakcja polskiego przepisu art. 109 ust. 3 PZP, lecz nie jest on nierozwiązywalny. Jeżeli dyrektywa została zaimplementowana nieprawidłowo i przepis krajowy jest sprzeczny z jej treścią, to powinna być zastosowana bezpośrednio, o ile – upraszczając – nadaje się do takiego zastosowania np. z uwagi na wystarczającą jasność regulacji. W omawianej sprawie, jeżeli należałoby przyjąć, że art. 109 ust. 3 PZP wprowadza wyjątek od ogólnej zasady proporcjonalności, ponieważ wyłącza jej zastosowanie w odniesieniu do niektórych z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to polska ustawa byłaby sprzeczna z prawem unijnym, ponieważ nie zna ono takiego wyjątku. W konsekwencji, organy orzekające w takiej sprawie powinny bezpośrednio zastosować dyrektywę, a więc ocenić, czy w danej sytuacji określone zdarzenie faktycznie przesądza o nierzetelności wykonawcy i czy sankcja w postaci wykluczenia będzie proporcjonalna do naruszenia, jakiego się on dopuścił.

Bartłomiej Wachta, radca prawny, partner w kancelarii Rymarz Zdort Maruta. Kieruje praktyką zamówień publicznych oraz branży TMT