Zgodnie z art. 172 prawa telekomunikacyjnego, nie można dzwonić do abonenta w celach marketingowych bez jego zgody. Dokładnie - zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Dominik Jędrzejko, adwokat, partner w kancelarii Kaszubiak Jędrzejko pochwalił się na swoim blogu, że Sąd Okręgowy Praga Południe w sprawie IV Ca 1873/16 uznał, że zakaz wykorzystywania automatycznych systemów wywołujących lub urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego, bez zgody abonenta, nie wyłącza kontaktu w celu uzyskania takiej zgody.
- Nie jest sprzeczne z art. 172 wykonywanie na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego – pisze Dominik Jędrzejko. 

Polskie Stowarzyszenie Marketingu Bezpośredniego SMB wskazuje, że to nowy, bardzo ciekawy głos w sprawie, który stanowi przyczynek do nowych rozmów o zasadach funkcjonowania telemarketingu w Polsce. Zaznacza jednak, że warto poczekać na uzasadnienie i z rozwagą podejmować nowe inicjatywy sprzedażowe.

 


Odesłanie do konstytucji

Zdaniem sądu, zakaz powinien być, zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający, zwłaszcza, że obowiązuje również w odniesieniu do abonentów będących przedsiębiorcami. W tej sprawie abonent wniósł pozew przeciwko przedsiębiorcy, który zadzwonił do niego, nie mając uprzedniej zgody. Przedsiębiorca przekonywał, że zadzwonił do abonenta, a gdy ten nie wyraził zgody, zakończył rozmowę i uwzględnił sprzeciw, co do dalszego kontaktu. Abonent wskazał, iż chodzi o trzy kontakty telefoniczne, skutkujące dwiema rozmowami, trwającymi kilkadziesiąt sekund. Próbę kontaktu uznał za marketing bezpośredni i zażąda zadośćuczynienia w kwocie 1000 zł. Jako podstawę swojego roszczenia wskazał m.in. naruszenie dóbr osobistych, bezprawne przetwarzanie danych osobowych oraz naruszenie zakazu wykorzystania numeru telefonu bez jego uprzedniej zgody. Czy prawomocny wyrok warszawskiego sądu, to rzeczywiście prezent dla branży telemarketingowej? 

Okiem prawnika SMB

Tomasz Grzybowski, radca prawny, reprezentujący SMB zwraca uwagę, że w Polsce nie funkcjonuje system precedensów, co oznacza, że w przypadku, gdyby dokładnie taka sama sprawa trafiła znowu do sądu, to sąd nie jest w żaden sposób związany wcześniejszymi orzeczeniami. W praktyce spraw, w których prawo nie jest jasne, sprzeczne orzecznictwo jest częstym zjawiskiem. - Sugerujemy z rozwagą podejmować nowe inicjatywy sprzedażowe z powołaniem na tę informację i uważnie śledzić informacje z rynku - radzi Tomasz Grzybowski.

Zasada dwóch rozmów

Do 4 stycznia 2019 r. sądy uznawały generalnie, że aby dzwonić do abonamentów z ofertami, trzeba uzyskać ich zgodę. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. III SZP 7/15) wskazał, że z art. 172 ust. 1 wynika względny zakaz używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Zakaz ten uchyla uprzednie udzielenie zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego. Z uwagi na znaczenie prawa do prywatności oraz uciążliwość tego rodzaju form komunikacji marketingowej dla użytkowników telefonii komórkowej, zwrot ten nie może być interpretowany zawężająco, tym bardziej, że służy realizacji celów dyrektywy 2002/58/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej. W tej sprawie chodziło o 5 mln zł kary nałożonej przez UKE za dzwonienie do tysięcy abonentów. W sprawie, którą zajmował się warszawski sąd, chodziło zaledwie o jednego odbiorcę. Ponadto, uzasadnienia sądów obu instancji nie są upublicznione, zatem nie są znane dokładne motywy. Mimo to, wyrok wywołał duży entuzjazm. Komentowano go tak: w końcu branża odetchnie, to nadzieja dla klientów i firm typu call center. Zdaniem prawników, sprawa nie jest jednak taka oczywista. Można bowiem zadzwonić bez zgody, ale tylko w celu nie-marketingowym. I tak wynika z opisanej przez Dominika Jędrzejko sprawie. W rzeczywistości takie sytuacje to rzadkość.

- Z pewnością orzeczenie sądu warszawskiego jest zaskakujące, jeśli chodzi o nasz porządek prawny - jest pewnym odejściem od obecnego sposobu podchodzenia do marketingu bezpośredniego – uważa Agnieszka Sagan-Jeżowska, radca prawny, inspektor ochrony danych osobowych w Bisnode, firmie analizującej i dostarczającej dane. - Ułatwiłby bardzo funkcjonowanie marketingu bezpośredniego. Możliwość zapytania o zgodę jest bowiem kwestią kluczową podczas rozmowy czy w pierwszym wysłanym smsie. Jeżeli jednak miałabym doradzać, jako radca prawny czy inspektor ochrony danych osobowych, to nie rekomendowałabym stosowania marketingu bezpośredniego, nawet w postaci wyłącznie zapytania o zgodę - tłumaczy Agnieszka Sagan-Jeżowska.

Czytaj więcej w LEX: Jak ustanowić jednego IOD-a dla grupy przedsiębiorstw?

 


Prawo a praktyka

W praktyce bowiem, wraz z zapytaniem o zgodę, idzie jakiś przekaz marketingowy i nie trudno to rozdzielić. Tymczasem, by działać zgodnie z prawem, należy stosować tzw. zasadę dwóch rozmów.

- Kluczowa jest odpowiedź na pytanie, kiedy telefon jest „nie-reklamowy” - tłumaczy Paweł Litwiński, adwokat i partner w kancelarii Barta Litwiński. - W przypadku oceny charakteru przekazu, decyduje nie intencja dzwoniącego  - on koniec końców, chce coś sprzedać, a treść - czyli to, co mówi. Telefon „dzień dobry, dzwonię z fimy X, czy zgadza się pan na przedstawienie naszej oferty?” jest zgodny z prawem bez wcześniejszej zgody, ale już pytanie „„dzień dobry, dzwonię z fimy X, czy zgadza się pan na przedstawienie naszej wspaniałej oferty, która…?” nie jest zgodny.  To jest właśnie przypadek, w którym UOKiK prowadzi postępowanie przeciwko Netii. Ważne jest też, żeby w czasie rozmowy, w której zapytano o zgodę, nie przechodzić od razu w tej samej rozmowie do przedstawiania oferty. Art. 172 PT wymaga zgody na wykorzystanie urządzenia (tu: telefonu), więc skoro zgodę udzielono dopiero w czasie rozmowy, to korzystanie z urządzenia, w czasie którego uzyskano dopiero zgodę, nie może nastąpić w celu marketingowym. To tzw. zasada dwóch rozmów - podkreśla Paweł Litwiński.

Halo tu RODO

Warto pamiętać o tej zasadzie, bo branża telemarketingowa jest na celowniku trzech urzędów: ochrony danych osobowych, komunikacji elektronicznej ochrony konkurencji i konsumentów. Do tej pory działały one osobno. W najbliższym czasie mają jednak podpisać porozumienie o współpracy. Ponadto UODO już przeprowadziło kontrole branżowe i zapowiada kolejne w tym roku. Tak wynika z zatwierdzonego planu kontroli UODO

Na uchwalenie czeka projekt ustawy wdrażającej unijne rozporządzenie o ochronie danych osobowych (RODO). Zmienia on art. 174 Prawa telekomunikacyjnego, który precyzuje jak ma wyglądać zgoda na rozmowę telefoniczną, a także przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, które z kolei odnoszą się do wysyłania smsów.  Obecnie, zgodnie z art. 172 , zgoda abonenta lub użytkownika końcowego nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika, może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat. Nowelizacja mówi wprost, że do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego z zastosowanie mają przepisy o ochronie danych osobowych. Podobnie będzie w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną.  Z punktu widzenia RODO nie trzeba koniecznie mieć zgody, żeby dzwonić z zapytaniem o zgodę.  Można tak działać na podstawie uzasadnionego interesu administratora.  -  Takim prawnie uzasadnionym interesem może być m.in. pozyskiwanie klientów, budowanie baz potencjalnych klientów itp. - mówi Dominik Lubasz, radca prawny, wspólnik w kancelarii Lubasz i Wspólnicy. - Żeby jednak ta przesłanka mogła być zastosowana, po pierwsze przetwarzanie danych musi służyć realizacji tych interesów, a po drugie - interesy administratora muszą przeważać nad interesami lub prawami  osób, których dane są przetwarzane - tłumaczy Dominik Lubasz.

Nie można zatem z góry wykluczyć legalności zadawania pytań o zgodę na kontakt marketingowy, choć wykazanie uzasadnionego interesu może nie być łatwe.  - W każdej konkretnej sytuacji musi istnieć uzasadniony interes i by go wykazać, trzeba przeprowadzić z sukcesem tzw. test równowagi - tłumaczy Paweł Litwiński. - Kluczowe jest  przeprowadzenie oceny spełnienia przesłanki uzasadnionego interesu i uwzględnienie w niej elementów takich jak np. racjonalne oczekiwanie podmiotu danych, co do takiej formy przetwarzania, ocena wpływu na osobę, biorąc pod uwagę konsekwencje, źródło pochodzenia danych itp. – dodaje Dominik Lubasz. Wynik oceny może być inny m.in. w przypadku potencjalnych klientów oraz osób, z którymi administratora łączy już jakiś stosunek prawny. Telefon czy sms do klienta w celu przedstawienia dodatkowej oferty, z pewnością byłby uznany za taki interes. Tyle, że klient ma prawo wnieść sprzeciw. Wówczas już takie telefony i smsy będą bezprawne.

Sprawdź w LEX: Jak przeprowadzić test równowagi >>

W praktyce firma tworzy lub kupuje bazę z numerami telefonów i przeprowadza test równowagi. Jeśli wykaże uzasadniony interes, może dzwonić z pytaniem, o wyrażenie zgody na kontakt w celu przedstawiania oferty.  Dopiero, gdy otrzyma zgodę, może prowadzić działania marketingowe.

Agnieszka Sagan-Jeżowska dodaje, że nie można też zapominać o generalnych celach wprowadzenia obowiązku wyrażania zgód. - Ma on zapewnić, by osoba prywatna, jeśli nie chce, to będzie wolna od przekazu marketingowego, nie będzie niepokojona takimi telefonami czy smsami. Samo takie przesłanie zapytania ingeruje w czas - zauważa Agnieszka Sagan-Jeżowska i tłumaczy obrazowo. - Smsy to coraz częściej stosowana forma komunikacji marketingowej. Proszę sobie wyobrazić, że nagle otrzymuje pani kilkadziesiąt takich smsów, każdy od innej firmy, każdy z pytaniem o zgodę. Każdy zajmuje czas, a być może ktoś właśnie czeka na ważną wiadomość - tłumaczy. - Niezależnie od tego, czy mówimy o obecnym porządku prawnym, czy po uchwaleniu ustawy wdrażającej RODO, to i tak co do zasady ma być to zgoda na przedstawienie oferty. I zmiana podejścia firm może być ryzykowna – uważa Agnieszka Sagan-Jeżowska.

SMB współpracuje z UODO 

- Art. 172 i niejasności związane z jego interpretacją powodują duży chaos na rynku i utrudniają prowadzenie działalności firmom przywiązującym dużą rolę do etycznych i zgodnych z prawem działań - mówi  Urszula Zarańska-Skarżyńska, dyrektor generalana SMB. Dlatego SMB zależy na doprecyzowaniu obowiązków, które powinni spełniać przedsiębiorcy. - To ułatwi nam walkę z „szarą strefą” i tymi, którzy nieetycznie posługują się danymi osobowym - dodaje Urszula Zarańska-Skarżyńska. SMB obecnie współpracuje z Urzędem Ochrony Danych Osobowych przy opracowywaniu Kodeksu postępowania i dobrych praktyk w zakresie ochrony danych osobowych w działaniach marketingu bezpośredniego przygotowanego. 

 

Sprawdź w LEX SIP jak wygląda kontrola UODO:

Nie masz dostępu do tych materiałów? Sprawdź, jak go uzyskać >>