Ten kryzys jest inny niż wszystkie i widać to także po niespodziewanej wolcie organów antymonopolowych. Na co dzień nieprzejednani wrogowie współpracy między konkurentami, ba – kontaktów między nimi – teraz prześcigają się w ogłaszaniu wyjątków od zakazu ograniczeń konkurencji. Dyspensy dotyczą branż kluczowych dla podtrzymania dostaw i funkcjonowania gospodarki oraz sektorów szczególnie dotkniętych kryzysem wywołanym przez pandemię COVID-19, a odpowiedzialnych za istotny ułamek PKB gospodarek krajowych. Przykładowo:

  • we wspólnym komunikacie z 23 marca br. krajowe organy antymonopolowe zrzeszone w Europejskiej Sieci Konkurencji (ECN) oświadczyły, że nie będą interweniować przeciwko koniecznej i tymczasowej współpracy firm zapobiegającej niedoborom dostaw z powodu pandemii i umożliwiającej ich sprawiedliwą dystrybucję.
  • Rząd brytyjski zawiesił stosowanie prawa konkurencji wobec sklepów współpracujących w celu “wyżywienia narodu”. Mogą one teraz np. dzielić się informacjami o poziomach zapasów oraz magazynami i transportem towarów i łączyć zasoby pracownicze.
  • Rząd RPA wydał rozporządzenie wyłączające spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych współpracę firm w sektorze zdrowia, jeśli będzie ona niezbędna dla zwalczania pandemii. Umożliwi to m.in. wymianę informacji na temat dostępności materiałów medycznych i wyników badań nad metodami leczenia koronawirusa.
  • Australijski organ antymonopolowy w trybie pilnym wydał tymczasowe zezwolenie na współpracę banków w kredytowaniu małych przedsiębiorców dotkniętych skutkami pandemii.
  • Niemiecki organ antymonopolowy deklaruje gotowość do stosowania wyłączeń spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych do współpracy przedsiębiorców podejmowanej w reakcji na pandemię. Nie widzi przy tym potrzeby zmiany prawa, bo niemieckie przepisy zezwalają na współpracę firm, jeśli są po temu uzasadnione powody. Szef Bundeskartellamtu wyraził jednak otwartość na konsultacje dla firm i stowarzyszeń branżowych w tym zakresie.
  • Norweski regulator przyznał indywidualne wyłączenie spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych norweskim liniom lotniczym, aby mogły one koordynować rozkład lotów w celu utrzymania usług lotniczych podczas kryzysu.

Czytaj w LEX: Funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości w obliczu koronawirusa >

Także polskie prawo antymonopolowe przewiduje wyjątki od zakazu ograniczania konkurencji przydatne w czasach perturbacji gospodarczych. Dopuszczalne formy współpracy z konkurentami czy ograniczania swobody konkurowania przez dostawców lub odbiorców, które mogą być obecnie szczególnie istotne, obejmują zwłaszcza:

  • porozumienia o specjalizacji lub o wspólnej produkcji, które mogą przewidywać też wspólną dystrybucję – szczególnie ważne przy produkcji towarów niezbędnych do hamowania rozwoju pandemii;
  • podwykonawstwo – istotne przy niedoborze mocy produkcyjnych;
  • porozumienia R&D – mogą umożliwić wspólne prowadzenie lub wykorzystywanie wyników prac badawczo-rozwojowych nad szczepionkami i lekami do walki z pandemią koronawirusa;
  • narzucanie maksymalnych cen odsprzedaży w celu powstrzymania nagłych wzrostów cen – dotyczyć to może np. środków ochrony i higieny, leków czy artykułów spożywczych;
  • wymiana informacji, np. zwiększająca transparentność łańcucha dystrybucji celem zapewnienia ciągłości dostaw w sytuacji niedoborów albo celem zapewnienia minimalnych standardów bezpieczeństwa pracy – może być dopuszczalna na gruncie tzw. reguły rozsądku;
  • inne porozumienia, jak np. wspólne zakupy i porozumienia standaryzacyjne, które przyniosłyby korzyści przeważające nad tymczasową szkodą dla konkurencji.

Możliwość skorzystania z większości wyłączeń przewidzianych dla powyższych form współpracy zależy co do zasady m.in. od spełnienia przesłanki odpowiednio niskiego udziału rynkowego. Niemniej w zaistniałej sytuacji podjęcie współpracy może być uzasadnione nawet mimo wyższych udziałów rynkowych. Każdy przypadek trzeba jednak badać pod tym kątem indywidualnie.

Czytaj w LEX: Zagrożenie koronawirusem a prawo do prywatności >

 

Warto zabiegać o rozporządzenie premiera dopuszczające porozumienia

W Polsce nie ma formalnej procedury konsultacji z UOKiK przed zawarciem porozumienia. Jednakże na gruncie zasady zaufania do organów publicznych również nieformalne potwierdzenie przez UOKiK, że planowana współpraca kwalifikuje się do wyłączenia spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych, powinno być wystarczające. Ponadto przedsiębiorcy mogą zabiegać o wydanie przez Radę Ministrów na mocy art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozporządzenia o wyłączeniu spod tego zakazu całej grupy porozumień w celu walki ze skutkami pandemii.

Jak pokazują poprzednie kryzysy gospodarcze i dotychczasowa aktywność Prezesa UOKiK w trakcie obecnego, organy antymonopolowe nie składają jednak całkowicie broni w takich sytuacjach. Np. brytyjski CMA i Europejska Sieć Konkurencji przypomniały, że nie będą tolerować firm wykorzystujących pandemię jako przykrywkę dla zbyt szerokiej współpracy. Jej przykładem byłaby wymiana informacji o długoterminowej strategii biznesowej. Także polski organ antymonopolowy początkowo skupił się na dociskaniu śruby wobec przedsiębiorców wykorzystujących okazję do zwiększenia zysków raczej niż na luzowaniu reguł konkurencji. W trakcie weekendowych konsultacji ustawy wprowadzającej tzw. Tarczę Antykryzysową, UOKiK zaproponował m.in., by ministrowie mieli możliwość ustalania w drodze rozporządzenia maksymalnych cen i marż stosowanych w sprzedaży towarów lub usług o istotnym znaczeniu dla ochrony zdrowia lub bezpieczeństwa ludzi lub kosztów utrzymania gospodarstw domowych. Stosowanie cen wyższych podlegałoby karze pieniężnej.

 

Porozumienia dystrybucyjne w prawie konkurencji. Unia Europejska-Polska

Frank Wijckmans, Filip Tuytschaever

Sprawdź  

Uzasadnione ograniczenie konkurencji

Pomijając współpracę konkurentów i wzrosty cen, kryzys może jednak rodzić też inne kwestie antymonopolowe. Sytuacje wynikające z samej pandemii mogą np. niekiedy stanowić tzw. obiektywne uzasadnienie, zwalniające nawet firmy o pozycji dominującej z odpowiedzialności za ograniczenia konkurencji. Z drugiej strony powstaje pytanie, czy kryzys nie stanowi dodatkowego kryterium wpływającego na wyznaczanie rynków właściwych, od których może zależeć istnienie takiej pozycji. Producenci mogą też np. chcieć wesprzeć niższe szczeble dystrybucji, które są obecnie w tarapatach, ale mogą czuć się zmuszeni do udzielania takiego wsparcia selektywnie (z uwagi na brak środków na wsparcie wszystkich albo np. z obawy, że w ten sposób wspieraliby sprzedaż produktów konkurencyjnych). Ponadto należy pamiętać, że w komunikacji między konkurentami – choćby uzasadnionej zwalczaniem kryzysu – zawsze należy przestrzegać zasad higieny antymonopolowej. Dlatego, choćby nawet spotkania stowarzyszeń branżowych odbywały się teraz online, nadal konieczne jest zachowanie środków bezpieczeństwa - antymonopolowego.

Pandemia na pewno nie czyni nas odpornymi na działania organów antymonopolowych. Niemniej warto skorzystać z możliwości indywidualnych konsultacji z UOKiK lub Komisją Europejską co do ograniczeń konkurencji, które powinny być wyjątkowo uznane za dopuszczalne w celu sprostania obecnym wyzwaniom. Wspólny komunikat Europejskiej Sieci Konkurencji z 23 marca br. wręcz do nich zachęca – i oby niektóre nowe rozwiązania, które przyniesie kryzys, pozostały z nami na dłużej.

Współautorzy:

 

Anna Gulińska, radca prawny, członek zespołu Prawa Konkurencji w warszawskim biurze Dentons

 


Tomasz Kordala, radca prawny, członek zespołu Prawa Konkurencji w warszawskim biurze Dentons