Krajowa Izba Odwoławcza nie przeprowadza podczas stanu epidemii posiedzeń i rozpraw z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. To efekt uchwalenia nowelizacji specustawy do przeciwdziałania epidemii. Co to oznacza?
- Postępowania zamówieniowe są w praktyce zawieszone, bo zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu zakończenia postępowania odwoławczego – wyjaśnia Tomasz Zalewski, radca prawny, partner w Bird&Bird. Dla wykonawców i zamawiających to jest ogromny problem. Prawo zamówień publicznych daje możliwość zawarcia umowy, ale jest to czynność obarczona ryzykiem. Rozwiązaniem byłyby rozprawy online, których uruchomienie nie jest jednak proste.

Czytaj również: W specustawie brakuje koła ratunkowego dla wykonawców >>

 


Koronawirs wstrzymuje rozpatrywanie odwołań

Tylko od 1 kwietnia na stronie Biuletynu Zamówień Publicznych opublikowano ponad 800 ogłoszeń. Po ogłoszeniu wyniku, uczestnicy postępowania, których oferta została odrzucona, wnoszą zwykle odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. A zgodnie z art. 183 Prawa zamówień publicznych w takim przypadku zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie. Jeśli KIO nie prowadzi posiedzeń i rozpraw, orzeczenie nie może zapaść. Anna Serpina-Forkasiewicz, prezes PortalPZP, uważa, że jest to duży problem.
- Umowy muszą być zawierane, ponieważ zastój w tym obszarze spowoduje jeszcze większe spowolnienie gospodarcze. Spowolnienia w zamówieniach nie widzę, zamawiający pracują zdalnie. Ruszają też postępowania krajowe w formie elektronicznej, a to bardzo ważne dla utrzymania ciągłości pracy urzędów i rynków zbytu dla przedsiębiorców – dodaje. Tyle, że to KIO weryfikuje decyzje podjęte przez zamawiających. - To ona uchyla te bezprawne. Od sprawności działania Izby zależy zatem możliwość realizowania procedur. Od kontynuowania przetargów zależy z kolei kondycja polskiej gospodarki, dotkniętej kryzysem. Jeśli wykonawcy, w związku z niedziałaniem KIO, nie mogą liczyć na rozpatrzenie odwołań, to przesądza to o nieefektywności polskich procedur odwoławczych - podkreśla Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny w praktyce infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy. Obecnie, jeśli ktoś się odwoła, wstrzyma całą procedurę, i to nie wiadomo na jak długo. Zamawiający mogą wnioskować do KIO o pozwolenie na zawarcie umowy, ale to nie jest idealne rozwiązanie.

Zobacz procedurę w LEX: Wyłączenie z obowiązku stosowania p.z.p. dla zakupu towarów lub usług niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19 >

Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy

Zgodnie z art. 183 ust. 2 Pzp  zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie jej  mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego. Rozpoznania takiego wniosku dokonuje skład orzekający wyznaczony do rozpoznania odwołania.
Jeśli zamawiający złoży wniosek, KIO rozpozna go na posiedzeniu niejawnym. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego – tłumaczy Tomasz Zalewski. Z danych KIO wynika, że do 1 kwietnia złożono 8 takich wniosków, w tym 6 - od 12 marca. 11 marca premier Mateusz Morawiecki ogłosił, że od poniedziałku zamknięte zostaną szkoły, potem pojawiły się kolejne obostrzenia. Krzysztof Sroczyński, główny specjalista w oddziale Zamówień Publicznych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego, zauważa jednak, że złożenie wniosku i tak wpłynie na wydłużenie postępowań. - Zapewne takich wniosków będzie dużo więcej niż obecnie, a ich rozpatrzenie może zająć dużo czasu - wskazuje.

Zobacz procedurę w LEX: Wyłączenie z obowiązku stosowania p.z.p. do udzielania zamówień w celu utworzenia rezerw strategicznych >

Katarzyna Prowadzisz, rzecznik KIO, zapewnia, że Izba prowadzi posiedzenia niejawne, a także w postępowaniach odwoławczych wydawane są postanowienia, np. o umorzeniu postępowania ze względu na wycofanie odwołania lub uwzględnienia zarzutu odwołania w całości przez zamawiającego. Wydawane są też rozstrzygnięcia dotyczące wspomnianych wniosków. Samo uchylenie zakazu zawarcia umowy nie rozwiązuje jednak problemu.

Sprawdź w LEX: Czy prowadząc postępowanie poniżej progów unijnych w formie papierowej w czasie pandemii koronawirusa, można podpisać umowę w postaci elektronicznej z podpisami kwalifikowanymi? >

 


Przyzwolenie KIO na zawarcie umowy - obarczone ryzykiem

Jeżeli KIO uchyli zakaz zawarcia umowy, to nie oznacza, że rozprawa nie odbędzie się. Odbędzie się po zakończeniu stanu epidemii czy zagrożenia nią. Im dłużej będzie on trwał, tym większe zaległości będzie mieć KIO i nie wiadomo, kiedy odwołanie trafi na wokandę. Co ważniejsze, nie ma pewności, jakie wówczas zapadnie rozstrzygnięcie. - Zaistniała patowa sytuacja, bez precedensu, na którą niestety nikt nie był przygotowany – ocenia Krzysztof Sroczyński. Jacek Liput, radca prawny w kancelarii Gawroński & Wspólnicy przyznaje, że jest pewien problem - Formalnie nie można zawrzeć umowy, dopóki odwołanie jest "w grze". Teoretycznie można iść naprzód z przetargiem, ale może to stanowić ryzyko dla zamawiającego. Może się bowiem okazać, że KIO nakaże zmianę poprzedniej czynności, a my już będziemy na kolejnym etapie realizacji umowy– tłumaczy Jacek Liput. Pojawia się pytanie dlaczego KIO nie mogłoby przeprowadzać posiedzeń online.

Zobacz procedurę w LEX: Wyłączenie z obowiązku stosowania p.z.p. do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii >

 


Prawo nie dopuszcza posiedzeń online

- Przeprowadzenie posiedzeń online nie jest możliwe, gdyż ustawa wyraźnie wskazuje, że rozprawy są jawne, zaś regulamin KIO, że odbywają się w siedzibie Izby, są wywoływane etc. - czyli nie da się ich przeprowadzić zdalnie – mówi Tomasz Zalewski. Ostatnia nowelizacja specustawy, zwana Tarczą Antykryzysową, takich możliwości nie daje. Jedynie zgodnie z jej art. 15zzs ust. 3 prezes Urzędu Zamówień Publicznych lub Prezes KIO mogą wydać zarządzenia określające szczegółowe warunki organizacji pracy Izby związane z zapewnieniem prawidłowego toku jej urzędowania oraz stosowne środki zapewniające bezpieczeństwo. Najszybciej potrzebne zmiany można by przewidzieć w przygotowywanej w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów tzw. Tarczy 2, ale i tak trzeba by zmienić rozporządzenie w sprawie regulaminu KIO.

Sprawdź w LEX: Czy zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli z powodu podejrzenia zakażenia koronawirusem siedziba zamawiającego w dniu składania ofert została zamknięta i poddana dezynfekcji? >

Mateusz Saczywko, naczelnik wydziału zamówień publicznych w biurze Rzecznika Praw Obywatelskich, uważa, że KIO nie jest przygotowana do cyfryzacji. KIO nie ma nawet protokołów elektronicznych, które są już normą w postępowaniu cywilnym. Wprowadzi je dopiero od 1 stycznia 2021 roku nowe Prawo zamówień publicznych. - Według mnie Izba nie jest przystosowana do tak błyskawicznych i głębokich zmian - poczynając od strony techniczno-sprzętowej, IT, itd., a kończąc na samej zmianie myślenia, że strony muszą być fizycznie obecne na sali. Niestety, ale taką innowacyjność, trzeba wprowadzać metodą małych kroków – ocenia Mateusz Saczywko. Eksperci uważają jednak, że elektronizacja postępowań jest niezbędna.
- Potrzebne są niezbędne zmiany w regulaminie funkcjonowania KIO pozwalających na prowadzenie zdalnych rozpraw. Są one nie tylko możliwe, ale i niezbędne w świetle obecnych okoliczności oraz europejskiego prawa zamówień publicznych. Decyzja o zawieszeniu pracy KIO tworzy bowiem niezgodną z przepisami UE barierę w dostępie do zamówień publicznych, które obecnie są udzielane na polskim rynku - podkreśla Mirella Lechna-Marchewka.

Nad propozycją innego rozwiązania problemu z odwołaniami pracuje jednak Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych. Wkrótce ma przedstawić swój projekt.