Sejm uchwalił tzw. pakiet antykryzysowy. Składają się na niego trzy ustawy:

 

Ponadto w Sejmie czeka na rozpatrzenie kolejny projekt ustawy o udzielaniu pomocy publicznej w celu ratowania lub restrukturyzacji przedsiębiorców (polityka nowej szansy, druk nr 300). Te wszystkie przepisy mają pomóc firmom przetrwać kryzys związany z epidemią koranawirusa. Najwięcej zmian przewiduje liczący ponad 170 stron bez uzasadnienia nowelizacja tzw. specustawy do walki z koronawirusem.  Zawarto w niej wiele istotnych rozwiązań dotyczących szeroko pojmowanego systemu zamówień publicznych.

Czytaj również: Są projekty ustaw wprowadzających tarczę antykryzysową >>

 


Obowiązek informacyjny

Nowelizacja specustawy nakłada na strony umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązek niezwłocznego informowania się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić wraz z obowiązkiem przedłożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie zaistnienia tego wpływu. Wymienia katalog takich okoliczności (chociażby nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia), który jednak ma charakter otwarty. To oznacza, że strony umowy mogą powoływać się na inne okoliczności niż tamże wskazane, pod warunkiem jednak, że mają one związek z wystąpieniem COVID-19  oraz, że wpływają one lub mogą wpływać na należyte wykonanie tejże umowy. Niezależnie jednak od powyższego wykonawca, w ramach podwyższonej miary staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego w danej branży, powinien zawsze informować zamawiającego o każdej okoliczności, która ma lub może mieć wpływ na realizację umowy, po to aby móc następnie skutecznie wykazywać względem zamawiającego, że za wystąpienie tychże okoliczności wykonawca nie odpowiada bądź też, że pomimo zachowania należytej staranności wykonawca nie mógł zapobiec wystąpieniu tychże okoliczności. Ponadto niezwłoczne poinformowanie zamawiającego, o wystąpieniu lub możliwości wystąpienia tychże okoliczności, może się też przyczynić do uniknięcia lub ograniczenia ewentualnych szkód po stronie zamawiającego, niezależnie od ewentualnego zakresu odpowiedzialności wykonawcy.

Dopuszczalna zmiana umowy

W myśl nowelizacji specustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie tejże umowy, wówczas zamawiający, po uzgodnieniu z wykonawcą, będzie uprawniony do modyfikacji umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych, a  w szczególności przez:

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc.  wartości pierwotnej umowy.

Należy pamiętać, że zgodnie z dyspozycją art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego (z mocy samego Pzp), jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  • konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
  • wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

W związku z powyższym przesłanki warunkujące zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy nowelizacji specustawy należy stosować łącznie z przesłankami z art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp. Należy też zwrócić szczególną uwagę na ograniczenie wartościowe wzrostu ceny wynikające ze specustawy, które odnosi się do każdej kolejnej zmiany, tak aby tenże wzrost nie przekroczył 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Z takiego sformułowania przedmiotowego przepisu można wnioskować, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy, będący skutkiem jednej lub kilku zmian umowy dokonanej w ramach Specustawy, nie może łącznie przekroczyć 50 proc. wartości umowy sprzed tychże zmian. Ograniczenie wartościowe dopuszczalnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy nie odnosi się zatem do wartości danej (konkretnej) zmiany powodującej taki wzrost, ale o ich sumę (łączną kwotę tegoż podwyższenia w ramach dokonywanych zmian umowy). Jak bowiem wynika wprost z uzasadnienia nowelizacji specustawy ograniczenie wartościowe dopuszczalnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy odnosi się każdorazowo do wartości danej (konkretnej) zmiany powodującej taki wzrost, a nie do ich sumy (w przypadku dokonywania dwóch lub większej ilości zmian).

 


Korzystniejsze ukształtowanie sytuacji wykonawcy

W dalszej kolejności nowelizacja specustawy zezwala zamawiającemu na dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób korzystniej kształtujący sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z okoliczności opisanych powyżej - czyli w innych okolicznościach niż poprzez odpowiednie zastosowanie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, o ile taką możliwość wprost przewidują dotychczasowe postanowienia tejże umowy, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Wydaje się, że nowelizacja specustawy jednoznacznie potwierdza, że niezależnie od jej regulacji zawsze dopuszczalna jest modyfikacja postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeżeli zmiana ta korzystniej ukształtuje sytuacje wykonawcy oraz nawet, gdy będzie to zmiana istotna, pod warunkiem jednak, że dotychczasowe postanowienia tejże umowy pozwalają na taką zmianę, a co za tym idzie, że postanowienia te są zgodne z dyspozycją art. 144 ust. 1 pkt 1) Pzp, albowiem zawsze dopuszczalna jest zmiana umowy w oparciu o jednoznaczne postanowienia umowne, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Stanowisko stron

Każda ze stron umowy jest zobowiązana do przekazania drugiej stronie swojego stanowiska wraz z uzasadnieniem odnośnie wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, w terminie 14 dni od dnia otrzymania od drugiej strony zawiadomienia o okolicznościach związanych z wystąpieniem COVID-19, które wpływają lub które mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy, wraz z niezbędnymi oświadczeniami i dokumentami. Powyższe oznacza, że w szczególności zamawiający będzie musiał każdorazowo zbadać czy, a jeżeli tak to w jakim zakresie, okoliczności przedstawiane przez wykonawcę są faktycznie związane z wystąpieniem COVID-19 oraz czy, a jeżeli tak to w jakim zakresie, okoliczności te stanowią uzasadnienie dla wyłączenia czy też odpowiedniego ograniczenia odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, a co za tym idzie nie będzie w tym zakresie obowiązywała swoista zasada automatyzmu.
Co istotne, w kontekście ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie umowy, w przypadku uznania zasadności argumentacji wykonawcy, możliwa będzie zmiana umowy, odpowiednio poprzez zmianę terminu jej wykonania lub jej części bądź też poprzez czasowe zawieszenie jej wykonywania lub jej części.  Warto też zauważyć, że w okolicznościach konkretnej umowy nawet zmiana sposobu wykonywania umowy, co także jest dopuszczalne w świetle przepisów nowelizacji specustawy, teoretycznie również może mieć wpływ na zachowanie terminów umownych

 

Sytuacja podwykonawców i dalszych podwykonawców

Autorzy nowelizacji dostrzegli również sytuację podwykonawców i dalszych podwykonawców zaangażowanych w realizację zamówień publicznych. Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, są zobowiązani uzgodnić odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, czy też zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

W przypadku dokonania zmiany umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wówczas wykonawca i podwykonawca są zobowiązani uzgodnić odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania zmienionej już umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę (której postanowienia zostały zmodyfikowane w oparciu o opisane powyżej regulacje, uwzględniające dyspozycję art. 144 ust. 1 pkt 3) Pzp). 

Opisany powyżej sposób modyfikacji umowy z podwykonawcą stosuje się odpowiednio do zmiany postanowień umowy zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Stosowanie przepisów prawa cywilnego

Jednocześnie nowelizacja specustawy stanowi, że regulacje o których mowa powyżej nie wyłączają ani nie ograniczają uprawnień stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikających z przepisów prawa cywilnego. Można zatem przyjąć, że celem powyższego zastrzeżenia, jest potwierdzenie, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie od uprawnień wynikających z przepisów nowelizacji specustawy, mogą równolegle korzystać z uprawnień przysługujących im w szczególności na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego (co wynika wprost z dyspozycji art. 139 ust. 1 Pzp). W świetle powyższego należy w szczególności wskazać na uprawnienia stron do powoływania się na okoliczności wyłączające odpowiedzialność kontraktową (art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego), wyłączające odpowiedzialność za nieterminowe spełnienie świadczenia (art. 476 Kodeksu cywilnego) czy też na możliwość sądowej modyfikacji lub rozwiązania umowy (art. 3571 Kodeksu cywilnego).

Dyscyplina finansów publicznych

Autorzy nowezlizacji słusznie dostrzegli też problem ryzyka odpowiedzialności zamawiających za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wychodząc im naprzeciw nowelizacja wyłącza odpowiedzialności zamawiających za naruszenie dyscypliny finansów publicznych za nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, jak również w przypadku zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego przeprowadzonych w oparciu o znowelizowane przepisy specustawy.

Odpowiedzialność karna

Na gruncie odpowiedzialności karnej ustawa stanowi też, że nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 Kodeksu karnego (chodzi o wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym przez osoby obowiązane na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej), kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w regulacjach nowelizacji specustawy lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Nie popełnia też przestępstwa określonego w art. 231 Kodeksu karnego (chodzi o nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego) lub art. 296 Kodeksu karnego (chodzi o wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym przez osoby obowiązane na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej), deliktu dyscyplinarnego ani czynu, o którym mowa w art. 1 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ten kto w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, nabywając towary lub usługi niezbędne dla zwalczania tej epidemii narusza obowiązki służbowe lub obowiązujące w tym zakresie przepisy, jeżeli działa w interesie społecznym, zaś bez dopuszczenia się tych naruszeń nabycie tych towarów lub usług nie mogłoby zostać zrealizowane albo byłoby istotnie zagrożone.

Powyższe wyłączenia odpowiedzialności karnej oraz odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych mają bardzo istotne znaczenie w praktyce zamówień publicznych. Proponowane regulacje pozwalają osobom odpowiedzialnym z ramienia zamawiających za udzielanie zamówień na sprawne, a często wymagane nadzwyczajnymi okolicznościami natychmiastowe, podejmowanie decyzji dotyczących zakupu towarów lub usług, w celu zwalczania epidemii COVID-19, bez obawy ze strony tychże osób, że decyzje podejmowane często z godziny na godzinę, w sytuacji zagrożenia zdrowia i życia ludzi, będą w przyszłości kwestionowane i będą stanowiły źródło ewentualnej odpowiedzialności karnej czy deliktowej.

 

Odpowiedzialność na gruncie kodeksu spółek handlowych

W przypadku stron umowy będących spółkami kapitałowymi, w rozumieniu kodeksu spółek handlowych, nowelizacja specustawy stanowi, że za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ksh, nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tejże umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w znowelizowanych przepisach specustawy, lub zmienia taką umowę zgodnie z nią.

Zamówienia udzielane przez ZUS wyłączone spod prawa zamówień publicznych

Nowelizacja specustawy wyłącza stosowanie przepisów Pzp do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z realizacją zadań związanych z ustalaniem prawa lub wypłatą świadczenia postojowego, jak również do zamówień na usługi lub dostawy udzielane w związku z realizacją zadań związanych ze zwolnieniem z tytułu nieopłaconych składek, na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne, na Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych lub Fundusz Emerytur Pomostowych, należnych za okres od dnia 1 marca 2020 r. do dnia 31 maja 2020 r.

Zamówienia udzielane przez Polski Fundusz Rozwoju

Obok już obowiązującego wyłączenia stosowania przepisów Pzp przez Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK) na potrzeby zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych BGK, które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19, w takim samym zakresie przedmiotowym nowelizacja specustawy wprowadza wyłączenie stosowania przepisów Pzp przez Polski Fundusz Rozwoju S.A.

Wstrzymanie i zawieszanie terminów nie dla zamówień

W okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID wstrzymanie i zawieszenie bieg terminów procesowych i sądowych nie dotyczy kontroli uprzednich udzielanych zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, oraz postępowań odwoławczych toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Natomiast prezes Urzędu Zamówień Publicznych lub prezes Krajowej Izby Odwoławczej, w świetle nowelizacji specustawy, mogą określić, w drodze zarządzenia szczegółowe warunki organizacji pracy Krajowej Izby Odwoławczej związane z zapewnieniem prawidłowego toku jej urzędowania oraz stosowane środki zapewniające bezpieczeństwo, mając na względzie konieczność podejmowania działań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19.