Nowelizacja kodeksu karnego przewiduje dodanie nowego art. 279a. Zgodnie z nim, kto dokonuje transakcji płatniczej przy użyciu pieniądza elektronicznego, bez zgody osoby uprawnionej do dysponowania tym pieniądzem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.  Gdy kradzieży dokona osoba najbliższa, ściganie nastąpi na wniosek poszkodowanego.

Projektowana regulacja będzie się całościowo odnosić do dokonywania transakcji płatniczej, we wszystkich możliwych postaciach, w szczególności z użyciem karty bankomatowej, płatniczej, debetowej, telefonu komórkowego, wykonywania przelewów w bankowości internetowej itd. –  czytamy w uzasadnieniu projektu.  Ministerstwo Sprawiedliwości, jego autor, chce przede wszystkim lepiej chronić tych, którym ukradziono kartę zbliżeniową. Twierdzi, że obecnie są problemy z kwalifikacją tego przestępstwa. Prawnicy zwracają jednak uwagę, że sam przepis jest nieprecyzyjny, bo wcale nie mówi o płatnościach za pomocą kart czy aplikacji.  W efekcie nie zadziała i będzie bublem prawnym. Mają też wątpliwości co do wysokości kary i konieczności zmian.

 



Pieniądz elektroniczny a instrumenty płatnicze

W uzasadnieniu nowelizacji resort odnosi się do definicji pieniądza elektronicznego z art. 2 pkt 21a ustawy o usługach płatniczych.  Potem wskazuje, że chodzi o ochronę klientów bankowości internetowej i klientów korzystających z kart płatniczych powiązanych z rachunkami bankowymi.  Z punktu widzenia prawa, to dwie różne instytucje. Zgodnie z ustawą o usługach płatniczych, pieniądzem elektronicznym są wartości, których transfer odbywa się bez pośrednictwa banków. Są to coraz rzadziej używane, np. przedpłacone karty miejskie czy elektroniczne portmonetki. Tymczasem autorowi projektu chodzi raczej o uregulowanie przestępstw dokonanych za pomocą kart czy aplikacji płatniczych, czyli według ustawy - instrumentów płatniczych.
- Projektowany art. 279a stwarza wątpliwości interpretacyjne – mówi Łukasz Obzejta, radca prawny, współautor książki "Karty płatnicze w Polsce". Dodaje, że w obecnym kształcie przepis ten penalizuje jedynie transakcje przestępcze z użyciem pieniądza elektronicznego, którego obecność na rynku jest marginalna. Tymczasem zakres penalizacji powinien być znacznie szerszy i obejmować przede wszystkim - słusznie wskazane w uzasadnieniu - transakcje przestępcze z użyciem kart płatniczych i procedur umożliwiających dokonywanie transakcji płatniczych w środowisku internetowym. Wydaje się więc, że intencja ustawodawcy opisana w uzasadnieniu została w sposób niepełny wyrażona w treści projektowanego przepisu – podkreśla Łukasz Obzejta. Nowy artykuł powinien się odnosić do instrumentów płatniczych - według ustawy to zindywidualizowane urządzenie lub uzgodniony przez użytkownika i dostawcę zbiór procedur, wykorzystywane przez użytkownika do złożenia zlecenia płatniczego.

- Mam wrażenie, że autor uzasadnienia posłużył się definicją "pieniądza elektronicznego" myśląc, że jest to definicja najszersza, która obejmie wszystkie możliwe przypadki (karty płatnicze itp.) - mówi Łukasz Obzejta. - Tymczasem, niestety, tak nie jest. Dlatego lepiej byłoby posłużyć się definicją instrumentu płatniczego. Natomiast z wykorzystaniem tejże definicji też wiąże się pewna wątpliwość, co  z instrumentami niezindywidualizowanymi w momencie zakupu, np. kartami prepaid. Tak więc MS ma chyba jeszcze trochę pracy do wykonania w tym zakresie - uważa Łukasz Obzejta.

Sporna luka prawna

Ministerstw Sprawiedliwości podkreśla przede wszystkim obecne problemy z zakwalifikowaniem zapłaty kartą zbliżeniową, wbrew woli jej właściciela. Co prawda Sąd Najwyższy w wyroku z 22 marca 2017 roku uznał ją za kradzież z włamaniem (art. 279 § 1 kodeksu karnego), ale pojawiły się głosy, że gdy złodziej zbliża do terminala cudzą kartę, jedynie oszukuje sprzedawcę.
– Nie sposób dopatrzeć się tu – poza działaniem oszukańczym – jakiegokolwiek ,,włamania”, czy nawet ,,przełamywania” zabezpieczeń elektronicznych, skoro zarówno sama karta, jak i zapisane na niej zabezpieczenia są oryginalne i nie wymagają ingerencji osoby posługującej się tym elektronicznym instrumentem płatniczym
– przekonuje Dariusz Czajkowski, sędzia Sądu Najwyższego. To on m.in. postulował stworzenie w kodeksie karnym nowego typu przestępstwa. Resort w uzasadnieniu podkreśla, że doktryna wyraźnie wskazuje, że włamanie to zabór rzeczy po usunięciu przeszkody, np. zamkniętych drzwi. Stąd, aby wyeliminować te wątpliwości, proponuje nowy przepis
- Jest on rzeczywiście odpowiedzią na swoistą lukę prawną w tym zakresie.  Obecnie penalizacja takiego zachowania wobec braku konkretnej regulacji wymaga od sądów "dopasowywania" innych przepisów prawa karnego. Sytuacja powinna, być prostsza, a postępowania w takich sprawach szybsze – uważa Daniel Kozłowski, adwokat z kancelarii Kochański Zięba.

 


 

Nie wszyscy jednak zgadzają się z takim poglądem. Część prawników uważa, że wykładnia SN jest wystarczająca. – Jeżeli art. 279a k.k. ma zostać wprowadzony po to, by ułatwić kwalifikację prawną płatności zbliżeniowych cudzą karta , to jest całkowicie zbędny – uważa dr Mikołaj Małecki z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. - Zachowanie to jest klasyczną kradzieżą z włamaniem, tak zakwalifikował je Sąd Najwyższy i w pełni zgadzam się z tym poglądem. Obecny stan prawny pozwala więc prawidłowo kwalifikować tego typu działania – podkreśla.

Łukasz Obzejta nie do końca zgadza się z takim podejściem. - Biorąc pod uwagę dotychczasową "gimnastykę", jaką musiały wykonywać sądy, żeby zakwalifikować jakoś oszukańcze transakcję z użyciem kart płatniczych, bankowości elektronicznej itp., to spodziewałbym się, że ten przepis faktycznie będzie wykluczał te wątpliwości. Został jednak stworzony w oderwaniu od definicji z ustawy o usługach płatniczych i w obecnym kształcie nie pomógłby sądom karnym, a wręcz otworzyłby nowy rozdział w dziedzinie "gimnastyki" kwalifikacyjnej - podkreśla Łukasz Obzejta.

Czytaj w LEX:  Bezpieczeństwo świadczenia usług płatniczych >>
Nie masz dostępu do tych materiałów? Sprawdź, jako go uzyskać >>

Za wysoka kara

Prawnicy zwracają uwagę jeszcze na wysokość kary. – Wątpliwość budzi dość drastyczna sankcja za popełnione przestępstwo. To jest wyłącznie kara pozbawienia wolności w  wymiarze od roku do 10 lat – mówi Daniel Kozłowski. - Wydaje się, że przy przestępstwach tego typu, jeżeli ich rozmiar jest niewielki, ustawodawca powinien dopuścić również możliwość orzeczenia kary grzywny lub ograniczenia wolności – dodaje Daniel Kozłowski.

Czytaj też: Wyższe kary dla zabójców, pedofilów i... nieletnich >>

Mikołaj Małecki zauważa, że projektodawca chce jednocześnie wprowadzić nowy przepis o kradzieży szczególnie zuchwałej w art. 278a k.k. - Jeśli ktoś dokonuje kradzieży skradzioną kartą płatniczą w sklepie, na oczach innych ludzi, to okazuje chyba wystarczający stopień zuchwałości, by podpadło to również pod ten przepis. W konsekwencji będą aż trzy przepisy, które naraz będą dotyczyły identycznego zachowania. Nie ma to nic wspólnego z prawidłową legislacją – uważa Małecki.

Phishing i inne przestępstwa

Resort w uzasadnieniu przekonuje, że nowy przepis ułatwi także walkę z innymi przestępstwami, np. hackingiem – włamaniem się do komputera i kradzieżą znajdujących się w nim informacji, skimmingiem – tu złodziej instaluje na wlocie kart w bankomacie urządzenie do kopiowania danych z paska magnetycznego karty płatniczej (tzw. skimmer), co umożliwia zdublowanie takiej karty czy phishingiem, w którym przestępca podszywa się pod inną osobę lub organizację w celu wyłudzenia określonych informacji (np. danych logowania w bankowości internetowej).

- Wydaje się, że „nowe” przestępstwo jest już objęte istniejącymi przepisami, co zresztą zostaje przyznane w uzasadnieniu – mówi Łukasz Bucki, prawnik z kancelarii Gabrysiak i Wspólnicy. - Nie sposób twierdzić, iż do tej pory hacking czy skimming nie były karane. Tym niemniej mam nadzieję, że w praktyce sądowej okaże się, że nowy przepis pozwoli na sprawniejsze ściganie sprawców i usunie wątpliwości co do kwalifikacji prawnej przestępstw dokonywanych przy pomocy nowych technologii. Z praktyki wynika, że prawo często nie nadąża za nimi, nie znaczy to jednak, że nie warto próbować – dodaje Łukasz Bucki.
Obecnie kodeks karny nie traktuje przestępstw związanych z bankowością elektroniczną jako odrębnej kategorii. Choć w części szczególnej są przepisy, które pozwalają ścigać sprawców. To art. 267 k.k. (bezprawne uzyskanie informacji), art. 268 § 1 i § 2 k.k. (utrudnianie zapoznania się z informacją osobie uprawnionej, niszczenie informacji), art. 268a § 1 k.k. (niszczenie, uszkadzanie, usuwanie, zmienianie lub utrudnianie dostępu do danych informatycznych), art. 286 § 1 k.k (oszustwo), art. 287 § 1 k.k. (oszustwo komputerowe) oraz art. 190 a § 2 k.k. (podszywanie się pod inną osobę, wykorzystując jej wizerunek lub inne jej dane osobowe w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej).