Od momentu publikacji artykułu z 30 marca 2023 r. pt. Klauzula z WIBOR-em nie musi być nieuczciwym postanowieniem umownym w przestrzeni publicznej pojawiły się opinie, że prezentowane w artykule stanowisko nieprawidłowo utożsamia wskaźnik referencyjny WIBOR z przepisem prawa. W związku z tym konieczne jest wyjaśnienie i doprecyzowanie kilku zagadnień. Oczywiste jest to, że WIBOR nie jest przepisem. Nie jest również postanowieniem umownym.
WIBOR jest wskaźnikiem referencyjnym
Jest wskaźnikiem referencyjnym, który zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy o kredycie hipotecznym (u.k.h.) obok oznaczonej marży jest stosowany do obliczania odsetek kapitałowych o charakterze zmiennym. Definicja wskaźnika referencyjnego zawarta jest w art. 4 pkt 28) u.k.h., w myśl którego wskaźnik referencyjny jest to wskaźnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z 8 czerwca 2016 r. (rozporządzenie BMR).
Takim wskaźnikiem ustalonym na podstawie art. 20 rozporządzenia BMR jest właśnie WIBOR. Jest to wskaźnik kluczowy wymieniony aktualnie w pkt 8 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/482 z dnia 22 marca 2019 r. Powyższe rozporządzenie wykonawcze wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich (art. 2).
Celem wprowadzenia do porządku prawnego UE rozporządzenia BMR była właśnie ochrona konsumenta (motyw 6 rozporządzenia BMR). Dodatkowo art. 29 ust. 1 rozporządzenia BMR nakazuje podmiotom nadzorowanym stosowanie w umowach z konsumentami wyłącznie wskaźników referencyjnych opracowywanych przez licencjonowanego administratora, wpisanego do rejestru ESMA. Dopuszczenie wskaźnika WIBOR do stosowania nastąpiło na podstawie decyzji administracyjnej. Komisja Nadzoru Finansowego udzieliła administratorowi wskaźnika WIBOR zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej, stwierdzając tym samym zgodność metody wskaźnika WIBOR z rozporządzeniem BMR.
Bank nie ma swobody w wyborze wskaźnika referencyjnego
Bank, zawierając z konsumentem umowę kredytu zgodnie z art. 29 ust.1 rozporządzenia BMR, jest zobowiązany do stosowania wyłącznie wskaźników referencyjnych opracowywanych przez licencjonowanego administratora. Bank nie ma zatem żadnej swobody w kształtowaniu postanowienia umownego dotyczącego odsetek kapitałowych przy zmiennym oprocentowaniu. Zgodnie z art. 29 ust. 2 u.k.h., jeżeli strony nie uzgodniły stałej stopy oprocentowania kredytu hipotecznego, sposób ustalania stopy procentowej, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 8 u.k.h., określa się jako wartość wskaźnika referencyjnego oraz wysokość marży przewidzianej w umowie. Przepis ten ma charakter semidyspozytywny czyli może zostać zmieniony w umowie jedynie na korzyść konsumenta. Strony umowy kredytu hipotecznego nie mogą uzgodnić odmiennej formuły obliczania odsetek kapitałowych o charakterze zmiennym, tzn. innej niż suma wskaźnika referencyjnego oraz oznaczonej marży. Art. 29 ust. 2 u.k.h. – przede wszystkim w interesie konsumenta – limituje swobodę umów w prawie polskim (art. 353(1) k.c.) oraz podwyższa poziom ochrony konsumenta w stosunku do przepisów unijnych.
Zobacz zestawienie w LEX: Klauzule niedozwolone w umowach bankowych - umowa kredytu >
Skoro zatem swoboda banków w ustalaniu formuły obliczania odsetek kapitałowych o charakterze zmiennym została wyłączona, a formuła ogranicza się do sumy wskaźnika referencyjnego i marży wątpliwa jest możliwość ustalenia abuzywności takiej klauzuli umownej w zakresie dotyczącym samego wskaźnika referencyjnego. Konstrukcja postanowienia umownego dotyczącego obliczania odsetek kapitałowych przez podanie wartości wskaźnika referencyjnego oraz marży powinna stanowić odzwierciedlenie przepisu art. 29 ust. 2 u.k.h. Przepis ten wprost nakazuje bankowi, ilekroć umówi się z klientem na zmienne oprocentowanie, stosowanie wskaźnika referencyjnego w rozumieniu rozporządzenia BMR, czyli dostarczanego przez licencjonowanego administratora. Samo zastąpienie w umowie kredytu pojęcia „wskaźnik referencyjny” jego desygnatem, czyli WIBOR-em, nie powinno dawać podstawy do badania takiej klauzuli na płaszczyźnie przepisów o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich.
Czytaj w LEX: Zmiana wskaźnika WIBOR w ustawie o finansowaniu społecznościowym dla przedsięwzięć gospodarczych i pomocy kredytobiorcom >>>
Rzetelność wskaźnika WIBOR
Pojawiające się w publikacjach prasowych zarzuty dotyczące wadliwości WIBOR-u koncentrują się na rzetelności danych będących podstawą jego ustalania. W konsekwencji żądanie stwierdzenia abuzywności klauzuli z WIBOR w istocie kwestionuje zgodność tego wskaźnika referencyjnego z prawem pomimo tego, że ocena poprawności WIBOR i zgodności z przepisami prawa została przeprowadzona z pozytywnym wynikiem przez Komisję Nadzoru Finansowego. Każdy wskaźnik opracowywany przez administratora wpisanego do publicznego rejestru administratorów w Unii Europejskiej (ESMA) musi być zgodny z BMR. Warunkiem wydania administratorowi licencji na prowadzenie działalności było zatwierdzenie przez KNF metody i zasad opracowywania tzw. fixingu stawki referencyjnej. Bank przekazuje jedynie dane, które są wykorzystywane przez administratora w procesie wyznaczania WIBOR. Działanie to podlega kontroli KNF, a zakres i sposób przekazywania danych jest wymuszony przez administratora, czyli spółkę GPW Benchmark pośrednio kontrolowaną przez Skarb Państwa.
Zobacz nagranie szkolenia w LEX: WIBORowicze jak frankowicze - czy oby na pewno? Motywy rozstrzygnięcia w sprawach frankowych a umowy kredytów z WIBORem >
Wykonywanie wobec administratora oraz wobec wskaźnika WIBOR uprawnień wynikających z art. 41 rozporządzenia BMR, a w szczególności żądanie dostępu do wszelkich dokumentów i innych danych, może być dokonywane wyłącznie przez właściwy organ wyznaczony przez państwo członkowskie, zgodnie z art. 40 ust. 2, notyfikowany do Komisji Europejskiej i ESMA oraz znajdujący się w wykazie właściwych organów prowadzonym przez ESMA. W wykazie ESMA widnieje Komisja Nadzoru Finansowego. W tym kontekście domaganie się od sądu w postępowaniu cywilnym by badał zgodność ustalania wskaźnika referencyjnego z prawem wykracza poza uprawnienia sądu powszechnego.
Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechnie aprobowany jest pogląd, że ostateczna decyzja administracyjna mająca wpływ na stosunki cywilnoprawne wydana przez uprawniony organ administracji publicznej wiąże sąd w postępowaniu cywilnym (np. uchwała SN z 27.11.1984 r., III CZP 70/84). Trudno zatem wyobrazić sobie by sąd w procesie cywilnym, nie mając do tego ani umocowania ani odpowiednich narzędzi, prowadził badanie zgodności wskaźnika referencyjnego z prawem, podczas gdy zgodność ta została potwierdzona decyzją administracyjną KNF. Wniosek ten wspierają również przepisy rozporządzenia BMR, które przewidują odpowiednie uprawnienia dla KNF oraz ESMA do stosowania określonych środków administracyjnych (w tym kar pieniężnych) w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w opracowywaniu wskaźnika referencyjnego. Rozporządzenie BMR zapewnia więc odpowiedni i autonomiczny mechanizm kontroli prawidłowości działania wskaźnika referencyjnego, odbywający się poza sądem powszechnym w sposób niezależny od stron umowy kredytu.
WIBOR nie jest elementem umowy
WIBOR nie jest elementem umowy, na który strony mają wpływ, jest ustalany zewnętrznie przez jego administratora GPW Benchmark. Żaden bank zawierający umowę z konsumentem nie ma bezpośredniego wpływu na wartość tego wskaźnika, gdyż zgodnie z rozporządzeniem BMR wyznaczenie wskaźnika na podstawie danych od reprezentatywnego panelu banków jest zadaniem niezależnego administratora. Administrator odpowiada za zdefiniowanie, czym jest dany wskaźnik (tj. co dokładnie ma mierzyć) oraz określenie metody (czyli w jaki sposób dany wskaźnik ma być ustalany), a następnie za ustalanie i publikowanie wskaźnika zgodnie z przyjętą definicją i metodą. Banki w procesie wyznaczania WIBOR pełnią jedynie rolę uczestników fixingu, czyli podmiotów dostarczających dane. Poprzez stosowanie WIBOR-u w umowach z klientami są także jego użytkownikiem. Nie należy do kompetencji banków analiza, czy dany wskaźnik jest zgodny z rozporządzeniem BMR lub czy dany administrator oraz jego wskaźniki spełniają wymogi prawa. Kompetencje te posiada bowiem właściwy organ administracji publicznej, który czuwa nad przestrzeganiem przepisów prawa.
Zobacz nagranie szkolenia w LEX: Kontrola incydentalna klauzuli zmiennego oprocentowania wiborem >
Podsumowując, zarzuty dotyczące sposobu ustalania WIBOR-u nie powinny być badane na płaszczyźnie przepisów o nieuczciwych warunkach umownych. To nie pojedynczy bank stosujący regulacje krajowe i unijne ponosi odpowiedzialność za ewentualne nieprawidłowości w ustalaniu tego wskaźnika referencyjnego. Nie powinno badać się postanowienia umownego pod kątem abuzywności, jeżeli przedsiębiorca podobnie jak konsument nie ma wpływu na jego treść.
Brak wpływu banku jako strony umowy kredytu na WIBOR podkreślił SO w Olsztynie w wyroku z 8.12.2022 r., (I C 162/22, LEX nr 3501000): „W niniejszej sprawie kredyt oprocentowany był według zmiennej stopy bazowej, którą jest rynkowa stopa referencyjna WIBOR 3M i która nie podlega negocjacji stron oraz nie jest określana dowolnie przez powodowy bank, lecz powstaje w oparciu o rynek międzybankowy i zależna jest od czynników, takich jak na przykład inflacja czy wysokość stóp procentowych ustalanych przez Radę Polityki Pieniężnej.” W podobnym duchu wypowiedział się SO w Warszawie w uzasadnieniu postanowienia z 17.03.2022 r., (sygn. akt XXVIII C 4121/2022, LEX nr 3499956): „Sposób ustalania wysokości wskaźnika WIBOR, który w ocenie powoda jest nietransparentny i skutkuje wadliwością Umowy, uregulowany jest przepisami prawa powszechnie obowiązującego, co wyklucza zasadność zarzutu niedostatecznego uregulowania tej kwestii w Umowie.”.
W orzeczeniach sądy powszechne negatywnie oceniły możliwość badania sposobu ustalania WIBOR i jego wpływu na skuteczność umowy kredytu. Jest to słuszne podejście, gdyż abuzywność klauzuli umownej może być stwierdzona jedynie w sytuacji, gdy przedsiębiorca narzuca konsumentowi niekorzystne, nieuczciwe postanowienie umowne. Nie powinno zaś mieć miejsca gdy sam przedsiębiorca nie ma swobody w określeniu warunku umownego, a przyjęte w umowie postanowienia stanowią jedynie odzwierciedlenie ustawowych regulacji.
dr Katarzyna Kamińska-Krawczyk, radca prawny, Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażu, Deloitte Legal
Łukasz Strankowski, senior managing associate, adwokat, Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażu, Deloitte Legal
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
