Oczekiwanie takie prof. Marcin Wiącek zawarł w wystąpieniu do ministra sprawiedliwości Adama Bodnara i prokuratora krajowego Dariusza Korneluka.
Zgodnie z art. 217. par. 1 kodeksu postępowania karnego, rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym, przepadku, środków kompensacyjnych albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki - także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. A par. 2 tego artykułu stwierdza, że osobę mającą rzecz podlegającą wydaniu wzywa się do wydania jej dobrowolnie.
Prawnicy komentują ten przepis w ten sposób, że przeszukanie telefonu wymaga zgody właściciela. Kontrola powinna być przeprowadzana w obecności właściciela telefonu, a policja nie ma prawa przeglądać danych bez odpowiednich podstaw prawnych. I podkreślają, że ochrona prywatności jest kluczowym elementem w relacjach między obywatelami a organami ścigania.
Zobacz także procedurę w LEX: Piaskowska Olga Maria, Zabezpieczenie dowodów>
Niedostateczna ochrona dostępu do danych
Jednak rzecznik praw obywatelskich uważa, że obecne przepisy kodeksu postępowania karnego nie gwarantują jednostce należytej ochrony przed dostępem do jej nośników danych (głównie telefonu) w sprawach, w których działanie takie nie jest konieczne w demokratycznym społeczeństwie.
Potwierdza to Konrad Burdziak, profesor Uniwersytetu Szczecińskiego i adwokat. – Niestety, w pełni podzielam wątpliwości i argumenty podnoszone przez RPO, w tym w szczególności zgadzam się ze stwierdzeniem, że aktualne regulacje prawnokarne nie w pełni przystają do świata, w którym funkcjonujemy. Co prawda, w swojej praktyce nie spotkałem się dotychczas z sygnalizowanymi nadużyciami, niemniej jednak jestem w stanie uwierzyć, że tego rodzaju sytuacje mają miejsce w rzeczywistości. Nie w pełni jest to przy tym – jak sądzę – wina organów ścigania, ponieważ regulacje k.p.k. są nieprecyzyjne, a zawsze tam, gdzie pojawia się brak precyzji, pojawia się pole do nadużyć – powiedział Prawo.pl.
Czytaj komentarz praktyczny w LEX: Kudła Jacek, Czynności operacyjno-rozpoznawcze a problem konstytucyjny>
Cena promocyjna: 27.3 zł
|Cena regularna: 39 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 27.3 zł
Podobnie ocenia to Ewa Kuczyńska, radca prawny z wrocławskiej Kancelarii Prawnej GFP Legal. - W mojej ocenie przepisy dotyczące oględzin wewnętrznej zawartości telefonów komórkowych warto sprecyzować, zwłaszcza wobec niejednolitej praktyki organów procesowych, w tym wybór między przeszukaniem a oględzinami - stwierdza. Jej zdaniem w obecnym stanie prawnym trudno skutecznie kontrolować, czy organ procesowy weryfikuje jedynie te informacje, które są niezbędne. Czynność oględzin przeprowadza się bowiem „w razie potrzeby”, co jest pojęciem nieostrym. - Dla uzasadnienia czynności oględzin organ nie musi nawet wskazać „uzasadnionych podstaw do przypuszczenia” że dany dowód znajduje się w telefonie – jak to jest w przypadku przeszukania. Po przekazaniu telefonu użytkownik de facto traci możliwość kontroli tego, jakie dane są poddane oględzinom - dodaje mec. Kuczyńska.
Czytaj także:
Prokurator nie sięgnie już tak łatwo po tajemnicę zawodową>>
Tajemnica adwokacka nadal łakomym kąskiem dla organów ścigania>>
Przeszukanie a oględziny
Według RPO kluczowe znaczenie w tej sprawie mają kryteria wyboru czynności przeszukania albo oględzin. Jak zauważa, według Prokuratury Krajowej oględziny są dopuszczalne, jeśli „urządzenie zawierające dane znalazło się w dyspozycji organu ścigania, a jego dysponentowi lub użytkownikowi zapewniono gwarancje procesowe przewidziane w k.p.k.”. Nośnik może znaleźć się w dyspozycji organu wobec dobrowolnego wydania albo przymusowego odebrania, ale RPO zwraca uwagę, że groźba pozbawienia możliwości korzystania z telefonu może skłaniać do „dobrowolnego” jego wydania. - Dziś w telefonach znajdują się aplikacje bankowe, zdrowotne itp. Wydaje się, że osoba, od której żąda się wydania telefonu, będzie bardziej skłonna go wydać dobrowolnie, licząc na możliwie szybki zwrot, obawiając się zatrzymania urządzenia do badań i analizy informatycznej. Przy przymusowym odebraniu, taka czynność musi być zatwierdzona przez sąd lub prokuratora w ciągu siedmiu dni, jeśli została wykonana w wypadku niecierpiącym zwłoki – stwierdza.
- Rzeczywiście przeszukanie telefonu zastępowane jest często tzw. oględzinami wewnętrznymi, co nie powinno mieć miejsca w państwie prawa. Oględziny takie nie gwarantują bowiem odpowiedniej ochrony prawnej osobie, do której telefon należy. Miedzy innymi policjant nie musi podać celu oględzin, przeprowadzić je może wobec każdej osoby, brak jest uregulowania sposobu ich przeprowadzania – skomentował wystąpienie RPO adwokat Paweł Socha, prowadzący kancelarię w Iławie.
Czytaj także komentarz praktyczny w LEX: Opitek Paweł, Przeszukanie na odległość jako czynność procesowa>
Standard konwencyjny i unijny
W wystąpieniu do ministra i prokuratora krajowego RPO przypomina, że prawo do prywatności jest również chronione na gruncie art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 7 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. A Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazuje, że ingerencja w prawo do prywatności jest możliwa, ale pod warunkiem istnienia podstawy w prawie oraz spełnienia warunku proporcjonalności - czy w danej okoliczności ingerencja organów państwa w prawo do prywatności mieściła się w odpowiednich granicach, np. nie była nadmierna w odniesieniu do wagi czynu i jego społecznej szkodliwości. Dotychczas ETPCz nie rozstrzygał kwestii przeszukania telefonu i danych na nim zapisanych, ale na jego wokandzie znajduje się obecnie sprawa przeciwko Polsce odnosząca się do tego zagadnienia.
Rzecznik zwraca uwagę, że problematyka dostępu do elektronicznych nośników danych – telefonów – mieści się również w zakresie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/680 z 27 kwietnia 2016 r., a w wyroku z 4 października 2024 r. Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że możliwość uzyskania wglądu do danych zapisanych w telefonie komórkowym w celu zapobiegania przestępstwom, ich dochodzenia, wykrywania i ścigania, wymaga, by prawo krajowe w wystarczająco precyzyjny sposób określało charakter lub kategorie przestępstw, gwarantowało poszanowanie zasady proporcjonalności oraz uzależniało skorzystanie z tej możliwości, z wyjątkiem należycie uzasadnionych pilnych przypadków, od uprzedniej kontroli sądu lub niezależnego organu administracyjnego.
Czytaj także artykuł w LEX: Uliasz Joanna, Prawo do prywatności osób pełniących funkcje publiczne>
Zagwarantować odpowiedni poziomu ochrony prawnej
Zdaniem RPO, uwzględniając wymagania konstytucyjne, konwencyjne oraz unijne, konieczne jest wprowadzenie do polskiego prawa szczegółowych regulacji pozyskiwania informacji z elektronicznych nośników danych. Jest to krok do zagwarantowania odpowiedniego poziomu ochrony prawnej. - Biorąc pod uwagę stopień ingerencji w prawo do prywatności, konieczne jest rozważenie, jaki stopień gwarancyjności powinny mieć nowe przepisy. Rozważenia wymaga też, jaki organ byłby uprawniony do zarządzenia przeszukania elektronicznych nośników danych, i czy nie powinien być to wyłącznie sąd, a w wypadkach niecierpiących zwłoki prokurator, pod warunkiem zatwierdzenia czynności przez sąd – stwierdza prof. Marcin Wiącek. I dodaje, że nowe regulacje powinny również uwzględniać kwestię tajemnic prawnie chronionych i wprowadzać procedurę eliminacji informacji wchodzących w zakres tych tajemnic z akt sprawy.
Zdaniem prof. Konrada Burdziaka warto byłoby odpowiednio uregulować kwestię przeszukania smartphona (czy innego nośnika danych) w taki sposób, by zagwarantowane zostały wymogi przewidziane w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. - Problem jednak w tym, że niezależnie od tego, jak uregulujemy dyskutowaną problematykę, zawsze pojawi się pole do nadużyć: wystarczy wyobrazić sobie funkcjonariusza policji, który – formalnie rzecz biorąc – dokona przeszukania zgodnie ze sztuką, a więc również z obowiązującymi regulacjami prawnymi, i stwierdzając np. że na smartphonie znajdują się informacje objęte chociażby tajemnicą obrończą, informacji tych nie wykorzysta w postępowaniu karnym w sposób bezpośredni. Czy jednak regulacje prawne powstrzymają takiego funkcjonariusza przed zapoznaniem się z treścią informacji i wykorzystaniem wiedzy w ten sposób zdobytej w postępowaniu karnym w sposób pośredni, a więc poprzez np. podjęcie innych, możliwych do legalnego przeprowadzenia czynności procesowych, których bez zdobytej uprzednio wiedzy z dużym prawdopodobieństwem by nie podjęto? Obawiam się, że niekoniecznie. Etyka zawodowa może niestety przegrać w konflikcie z chęcią awansu, dążeniem do subiektywnie postrzeganej sprawiedliwości czy innymi, mniej lub bardziej uzasadnionymi z punktu widzenia moralnego, motywacjami – powiedział Prawo.pl.
Zdaniem mec. Ewy Kuczyńskiej, gdyby doszło do postulowanej zmiany w prawie, należałoby doprecyzować czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie przepisy dotyczące oględzin można stosować do „oględzin wewnętrznych”, czyli przykładowo do weryfikacji zdjęć, wiadomości znajdujących się w telefonach komórkowych czy spisu połączeń, a kiedy należy stosować czynność przeszukania. - Dotychczas istniejąca rozbieżność w praktyce organów ścigania prowadzi do osłabienia ochrony dysponentów urządzeń, zwłaszcza że w przypadku zastosowania procedury oględzin ich prawa są dużo mniejsze. Wprowadzenie bardziej precyzyjnych postanowień kodeksu niewątpliwie wpłynie pozytywnie na ujednolicenie praktyki, a tym samym wyeliminowanie ewentualnych nadużyć – powiedziała Prawo.pl.
Czytaj także w LEX: Lewulis Piotr, Gromadzenie i ocena dowodów cyfrowych w polskim postępowaniu karnym. Kluczowe wnioski z badań aktowych>
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.