Co do zasady barter (zwany inaczej wymianą lub transakcją barterową) polega na wymianie towaru za towar, towaru za usługę lub usługi za usługę. Przedmiotem barteru mogą być wszelkie towary lub usługi, które nie są prawnie zabronione.
Barter stanowi typową formę współpracy pomiędzy firmą a influencerem. Polega na tym, że influencer otrzymuje od firmy produkt lub usługę, a następnie reklamuje taki sam lub inny produkt bądź usługę w social mediach, na przykład poprzez promowanie w poście, relacji na Instagramie, zrecenzowanie na blogu lub dodanie zdjęcia z jego oznaczeniem.
Bezgotówkowa wymiana za reklamę
Wymiana Z barterem w przypadku umów z influencerami mamy zatem do czynienia wówczas, gdy pomiędzy stronami dochodzi do wymiany rzeczy lub usługi za usługę reklamową. Warto mieć na względzie, że o barterze możemy mówić tylko wówczas, gdy wymiana zachodzi bez rozliczeń pieniężnych. Nie będzie więc barterem sytuacja, w której część należności jest rozliczana wymiennie, a część gotówkowo. Tylko wymiana bez rozliczeń pieniężnych kwalifikuje się jako barter.
Czytaj także: Reklama w social mediach dopuszczalna, ale ma być jawna>>
Umowa barterowa Umowa barterowa polega na zobowiązaniu się stron do wzajemnej wymiany dóbr lub usług na inne dobra lub usługi. Wymiana jest bezgotówkowa – odbywa się bez rozliczeń pieniężnych. Umowa barteru jest umową należącą do katalogu umów nienazwanych, nie jest uregulowana w Kodeksie Cywilnym, co czyni tę umowę bardzo elastyczną. Można ją porównać do umowy zamiany, posiada zbliżone do niej cechy, ponieważ jest:
- konsensualna (staje się skuteczna przez samo porozumienie stron),
- odpłatna (każda ze stron uzyskuje korzyść majątkową – w przypadku umowy barterowej jest to korzyść niepieniężna)
- wzajemna (strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej).
Od umowy zamiany umowa barterowa różni się przedmiotem-zamiana dotyczyć może jedynie własności rzeczy, natomiast przedmiotem umowy barteru może być nie tylko rzecz, ale również usługa. Do umów barterowych, podobnie jak do umowy zamiany, stosowane są przepisy dotyczące sprzedaży. Różnicą względem umowy sprzedaży jest niepieniężny charakter umowy barterowej – ekwiwalentem przeniesienia własności jest tu własność innych rzeczy bądź usługa. Z tego względu, jeśli dochodzi do wymiany towarów, powinny mieć one równą wartość.
Umowa barterowa - WZÓR DOKUMENTU >>>
Czytaj także: UOKiK bierze się za nielegalne praktyki influencerów>>
Forma umowy barterowej
Z uwagi na brak przepisów bezpośrednio regulujących umowę barteru, nie znajdziemy także żadnych wymogów odnośnie jej formy. W konsekwencji przyjmuje się, że forma umowy barterowej może być dowolna, także ustna. Pamiętać jednak należy, że w przypadku form ustnych mogą wystąpić trudności dowodowe, dlatego zawarcie umowy barterowej, tak jak w przypadku każdej umowy, zalecane jest w formie pisemnej. Dzięki temu warunki współpracy będą klarowne dla stron, zmniejszy się także ryzyko powstania sporu odnośnie wzajemnych zobowiązań.
Czytaj też: Umowa barterowa na gruncie podatku od towarów i usług >>>
Zgodnie z zasadą swobody umów, strony mogą treść umowy barteru kształtować dowolnie. Powinna ona jednak zawierać podstawowe elementy pozwalające ustalić charakter zobowiązania, w szczególności:
- datę zawarcia umowy;
- oznaczenie stron;
- przedmiot umowy;
- wartość przedmiotu umowy;
- formę i sposób zapłaty wynagrodzenia.
W kwestii przedmiotu umowa powinna wskazywać, do czego konkretnie zobowiązują się influencer oraz przedsiębiorca. W przypadku influencera warto, aby umowa zawierała wskazania odnośnie terminów publikacji, a także informacje o tym, na jakich kanałach dany produkt ma być reklamowany oraz w jakiej formie influencer będzie go promował – czy będzie się to odbywało poprzez dodawanie postów, filmików, relacji na Instagramie, czy też recenzowanie produktu na blogu. Warto również zawrzeć wytyczne odnośnie charakteru publikacji – jej wyglądu, sposobu prezentacji.
Dobrym pomysłem jest także uwzględnienie postanowień dotyczących oceny realizacji umowy, to znaczy możliwości oceny działań influencera i rozliczenia go w przypadku ewentualnej nierzetelności z jego strony. Niewskazane jest natomiast sugerowanie influencerowi konkretnej treści publikacji i wpływanie na jej brzmienie.
Dodatkowo warto zastrzec w umowie zabezpieczenia umowne chroniące przed ewentualnymi naruszeniami prawa, niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy ze strony influencera, ponieważ zlecając zamieszczenie reklamy, właściciel marki może zostać pociągnięty do odpowiedzialności jeśli okaże się ona niezgodna z prawem.
Czytaj: Kodeks dobrych praktyk ma uporządkować działalność influencerów>>
Nie wszystko wolno reklamować
Warto mieć na względzie, że reklamowanie niektórych produktów podlega ustawowym zakazom bądź ograniczeniom – dotyczy to na przykład alkoholu, czy leków. Właściciela marki mogą czekać także konsekwencje prawne w związku z brakiem wskazania bądź nietransparentnym wskazaniem informacji o sponsoringu – tak zwaną kryptoreklamą.
Brak oznaczenia barteru, a kryptoreklama
Zgodnie z ustawowymi definicjami, za kryptoreklamę uznaje się promocję produktu w środkach masowego przekazu, za którą zapłacił przedsiębiorca, ale nie wynika to wyraźnie z publikowanych treści, obrazów lub dźwięków rozpoznawalnych przez konsumenta. Z kryptoreklamą mamy więc do czynienia, gdy influencer poleca zastosowanie produktu lub skorzystanie z usługi i nie oznacza prezentowanych przez siebie treści jako reklamę, mimo że uzyskuje za taką promocję korzyść majątkową. W ten sposób przekaz sprawia wrażenie bezinteresownego polecenia, lecz faktycznie zachęca do nabywania towarów lub usług, wpływa więc na decyzję konsumenta o zakupie bądź skorzystaniu z usługi. Aby uniknąć posądzenia o stosowanie kryptoreklamy, influencer powinien zawrzeć w przekazywanej treści wyraźną informację o charakterze relacji łączącej go z marką.
Sprawdź też: VI ACa 1562/13, Pojęcie kryptoreklamy. - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie >>>
Aktualnie nie mamy przepisów regulujących sposób, w jaki należy taką informację zamieszczać, jednak w ramach dobrych praktyk obowiązuje zasada transparentności, zgodnie z którą przekaz powinien być przejrzysty, możliwie jak najbardziej klarowny dla odbiorcy. W związku z tym do prawidłowego oznaczenia współpracy nie wystarcza zamieszczenie hashtagu ,,ad”. Oznaczenie powinno wskazywać, że jest to ,,reklama” bądź ,,post sponsorowany”. Celem jest ochrona interesu konsumenta, który powinien zostać poinformowany o sponsorowaniu produktu bądź usługi, w przeciwnym razie zostaje wprowadzony w błąd.
Warto pamiętać, że powyższy obowiązek dotyczy nie tylko umów, w przypadku których influencer otrzymuje wynagrodzenie za usługę w postaci pieniężnej, ale również umów barterowych. Kwestia ta została rozstrzygnięta przez TSUE, który stwierdził w jednym z wyroków TSUE, że ,,istnienie zapłaty lub podobnego wynagrodzenia nie stanowi niezbędnego elementu dla stwierdzenia, że kryptoreklama ma charakter zamierzony”.
Różne formy zapłaty za reklamę
Prezes UOKiK w komunikacie z września 2021 roku dotyczącym postępowań wyjaśniających w sprawie kryptoreklam również wskazał, że pojęcie sponsoringu należy rozumieć szeroko - zapłatą mogą być nie tylko pieniądze, ale również inna korzyść - w tym na przykład testowanie produktów, czy wycieczka – a więc towar bądź usługa, mogące być przedmiotem umowy barterowej. Odpłatna promocja produktów lub usług bez wyraźnego oznaczenia, że są to treści sponsorowane, narusza zakaz kryptoreklamy i może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, a w niektórych przypadkach również czyn nieuczciwej konkurencji.
Konsekwencje prawne zamieszczania kryptoreklamy
Influencer, który przy okazji współpracy barterowej posługuje się kryptoreklamą oraz właściciel marki muszą liczyć się z grożącymi za taką praktykę konsekwencjami. W związku z takim naruszeniem prawa konsument, konkurent lub inny uprawniony podmiot może żądać w szczególności:
- zaniechania dalszego posługiwania się kryptoreklamą,
- usunięcia skutków tej praktyki,
- złożenia oświadczenia o określonej treści,
- naprawienia wyrządzonej szkody,
- zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.
Wszczęcie postępowania w sprawie powyższych roszczeń nie wyklucza podjęcia działań przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Prezes UOKiK w wyniku przeprowadzonego postępowania może stwierdzić stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i:
- nakazać zaniechanie tej praktyki,
- określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia (w tym złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji)
- nakazać publikację decyzji UOKiK w całości lub w części,
- nałożyć karę pieniężną (do 10% obrotów osiągniętych w roku poprzedzającym rok nałożenia kary).
Współpraca barterowa może przynieść korzyści zarówno influencerowi, jak i przedsiębiorcy. Jest ona dobrą propozycją zarówno dla osób rozpoczynających swoją karierę influencera, których zasięgi nie są jeszcze tak szerokie, jak i dla doświadczonych influencerów. Ważne jest jednak, aby taka współpraca przebiegała z poszanowaniem przepisów i dobrych praktyk, stąd zawsze warto skonsultować swoje wątpliwości z prawnikiem. Zwłaszcza że rzutować ona może na wizerunek zarówno influencera, jak i przedsiębiorcy.
Autorka: Julia Kiestrzyn, Filipiak Babicz Legal
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
