Krzysztof Sobczak: Rządowe Centrum Legislacji zapowiedziało, że najpóźniej w poniedziałek opublikuje wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 października, który eliminuje z tzw. ustawy antyaborcyjnej z 1993 r. przepis  zezwalający na dopuszczalność aborcji w przypadku dużego prawdopodobieństwa ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. Czy Trybunał nie mógł odroczyć wejścia tego orzeczenia w życie?

Lech Garlicki: Mógł odroczyć wejście orzeczenia w życie i często Trybunał to robił, dając parlamentowi czas na ewentualne nowe uregulowanie tej kwestii. Nie wiem, dlaczego w tym przypadku tego nie zrobił. Należało zachować elastyczność, bo problem dotyczy nie tylko prawa do życia. Szkoda też, że nie mamy jeszcze uzasadnienia tego wyroku, bo wtedy będzie większa jasność co do stanowiska Trybunału. Być może, Trybunał będzie wyjaśniał, że ochrona życia jest tak doniosłą wartością, iż wyrok musiał natychmiast zmienić prawo. Taka optyka nie zostawia jednak miejsca dla uwzględnienia zasady godności człowieka i jej odniesienia do sytuacji przyszłej matki. A trzeba pamiętać, że art. 30 Konstytucji nadaje tej zasadzie charakter niezbywalny i nienaruszalny. 

Czytaj:  TK: Aborcja eugeniczna sprzeczna z konstytucją>>
 

Jeśli taka była intencja Trybunału, to nie jest ona wiarygodna, bo ten wniosek ponad trzy lata czekał na rozpatrzenie.

Oczywiście, zupełnie niewiarygodna. Jeśli natomiast intencją Trybunału byłoby dobre uregulowanie tej kwestii, to mógł wyznaczyć czas - do 18 miesięcy - na dokonanie tego przez parlament. Ten aspekt przepisów aborcyjnych jest tak dramatyczny, że Trybunał powinien był to jakoś zniuansować, wskazać które sytuacje są na pewno niekonstytucyjne, a które – przy odpowiednio precyzyjnych przepisach - mogą być tolerowane.
Ale nie ułatwiał tego też wniosek skierowany do Trybunału. On był taki absolutystyczny: cały przepis niekonstytucyjny. A Trybunał, poszedł po tej samej linii, choć nie musiał tego zrobić, mógł to zrobić bardziej elastycznie.

 

Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu

Leszek Garlicki

Sprawdź  

W odniesieniu do tego orzeczenia przedmiotem krytyki jest też to, że politycy postanowili poprzez Trybunał Konstytucyjny dokonać zmiany w prawie, zrzucając z siebie ten problem. Czy to praktyka do zaakceptowania?

To oczywiście niedobra praktyka, bo to parlament ma stanowić prawo wymagające ustawowej regulacji. Trybunał może oczywiście interweniować wobec nowo-uchwalanych ustaw, bo na tym polegają jego kompetencje. Ale odkrywanie, po ponad dwudziestu latach obowiązywania, że przepis jest niekonstytucyjny, może budzić więcej zastrzeżeń. Wprawdzie zdarza się, nie tylko w Polsce, że politycy nie chcą brać odpowiedzialności z kontrowersyjne decyzje i przenoszą ich firmowanie na sąd konstytucyjny. Jako przykład mogę podać historię z Republiki Południowej Afryki, dotyczącą zniesienia kary śmierci.  Podczas prac nad konstytucją tego państwa politycy nie byli w stanie wypracować rozwiązania, które byłoby do przyjęcia dla głównych sił politycznych. Zdecydowali się więc na dość ogólny zapis, że państwo chroni życie człowieka, a następnie skierowali pytanie w tej sprawie do sądu konstytucyjnego. I ten po dwóch latach uznał, że kara śmierci jest sprzeczna z konstytucją. I nawet w tym orzeczeniu napisał: pozostawiono to nam do decyzji. 

Czytaj: Prof. Zoll: Wyroku nie publikować, natychmiast zmienić ustawę>>
 

To pozytywny przykład, gdy trybunał zastąpił polityków we wprowadzeniu dobrego rozwiązania. A u nas zastosowanie przez polityków tej metody zaskutkowało wyprowadzeniem tysięcy ludzi na ulice. I te protesty nie słabną.

To był błąd i złe wykorzystanie Trybunału. Ale gdyby to samo próbowano przeprowadzić drogą parlamentarną, bez wątpienia też byłyby protesty. W odniesieniu do prawa dotyczącego aborcji mamy w Polsce wyraźny podział na zwolenników całkowitego zakazu z jednej strony i znaczną część społeczeństwa, która chciałaby większej liberalizacji w tym zakresie.

Pan jako sędzia Trybunału Konstytucyjnego uczestniczył w 1997 roku w wydaniu orzeczenia, które wyeliminowało z ustawy istniejącą jeszcze wtedy czwartą przesłankę pozwalającą na przerwanie ciąży, czyli ciężkie warunki życiowe lub trudna sytuacja osobista matki. Złożył pan do tego orzeczenia zdanie odrębne, w którym m.in. krytykował pan takie załatwianie przez Trybunał spraw, które powinien rozstrzygać parlament.

To prawda i nadal podtrzymuję swoje zastrzeżenia do tamtego orzeczenia. Nadal też jestem przekonany, że parlamentarzyści nie powinni zrzucać na Trybunał Konstytucyjny spraw, których sami nie chcą lub nie potrafią załatwić.

Czytaj: Ewa Łętowska: Wyrok TK to wstęp do usuwania kolejnych wyjątków od zakazu aborcji>>
 

Teraz Trybunał "sprawę załatwił", ale ponieważ nasilają się protesty przeciwko temu wyrokowi, to wśród polityków coraz mocniejszy jest postulat, by jednak w miejsce usuniętego przepisu uchwalić jakiś nowy, który te niepokoje wyciszy. Nawet prezydent, który najpierw pochwalił wyrok, teraz dziwi się, że Trybunał nie odroczył wejścia w życie wyroku i nawołuje do uchwalenia nowego przepisu.

Szkoda, że prezydent tego stanowiska nie zaprezentował wcześniej, może członkowie Trybunału Konstytucyjnego wzięli by to po uwagę i dali parlamentowi czas na uchwalenie nowej wersji tego przepisu. Pretensje prezydenta są spóźnione i nie naprawi tego wystąpienie z odpowiednią inicjatywą ustawodawczą. Podobnie jak parlamentarzyści rządzącej większości. Zresztą doskonale pamiętamy, że takie inicjatywy pojawiały się kilka razy w parlamencie, zawsze jednak kończyły się unikiem. To doprowadziło do dzisiejszej sytuacji, z której wyjście jest rzeczywiście trudne.

Jeśli uznać, że najlepszym, a może jedynym wyjściem jest teraz uchwalenie nowej wersji tego usuniętego przez Trybunał przepisu, to jak ten przepis powinien być sformułowany? Szczególnie jeśli miałby on przywrócić konsensus w tej dziedzinie.

To byłoby bardzo trudne, bo już samo założenie, że konsensus istniał wcześniej i tylko trzeba go przywrócić, nie bardzo ma uzasadnienie. To był przecież przedmiot ciągłego sporu i obie jego strony co jakiś czas podejmowały próby zaostrzenia, albo liberalizacji tych przepisów. Trudno więc oczekiwać, że teraz nagle te dwie opcje dojdą do jakiejś zgody.

Ale na tym polegają kompromisy, że strony sporu trochę "odpuszczają", godzą się na pewne ustępstwa, by z drugiej strony coś uzyskać.

Toteż sytuację, jaka wytworzyła się po wyroku Trybunału z 1997 r. określano mianem „kompromisu” i – może dlatego – utrzymywała się ona przez 23 lata.  Teraz to zburzono w sposób totalny oraz natychmiastowy. I to musiało wywołać reakcję, na którą nałożyło się szersze niezadowolenie części społeczeństwa z sytuacji w kraju, a do tego jeszcze pandemia koronawirusa. W sumie politycy, którzy do tego doprowadzili w dzisiejszym czasie, popełnili wielki błąd. Mamy tu do czynienia z połączeniem ignorancji, niekompetencji, arogancji, braku wyobraźni.

Jednak rządzący politycy powoli sugerują pewną skłonność do szukania legislacyjnego wyjścia z tej trudnej sytuacji, czyli uchwalenia przepisu, który w jakimś stopniu zastąpiłby ten usunięty przez Trybunał. Jak on powinien być napisany? Powinien być bardziej szczegółowy?

Z „ustawą aborcyjną” z 1993 r. od początku był taki problem, że o na miała wady. Nawet na poziomie techniki legislacyjnej. Natomiast o tej wersji, jaka pozostała po wyroku Trybunału można powiedzieć, że jest dotknięta ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniem. Jej się nie da poprawić. Ale jeśli już ustawodawca chciałby jakoś wypełnić tę lukę po usuniętym przepisie, to ten nowy powinien być na tyle precyzyjny, żeby lekarze nie bali się wykonywać tych zabiegów, które ustawa dopuszcza, albo dopuszczałaby po ewentualnej zmianie. Bo to przecież lekarze mają decydujący głos co do tego, czy można przerwać ciążę. I oni ryzykują odpowiedzialnością w razie naruszenia prawa. A więc przepisy dla nich powinny być możliwie jednoznaczne i chyba dość szczegółowe. Dotychczasowy przepis też był ogólnikowy, ale funkcjonował tak długo, że ustabilizowała się praktyka jego stosowania. Teraz trzeba znowu zacząć od początku, a trzeba pamiętać, że wszelkie grzebanie przy tej ustawie zachęci nie tylko do jej naprawienia, ale i do dalszego popsucia. Otwarcie prac ustawodawczych otworzy także drogę dla zewnętrznych nacisków skierowanych na dalsze ograniczenie dostępu do aborcji.

 

Ale przecież było wokół niej wiele konfliktów.

To prawda i dlatego, jeśli miałby teraz powstać nowy przepis dotyczący aborcji embriopatologicznej, można sobie wyobrazić trzy metody regulacji. Pierwsza, zaproponowana przez prezydenta, to doprecyzowanie dotychczasowej formuły dodatkowym wskazaniem, że aborcja jest dopuszczalna tylko w razie tzw. wad letalnych płodu, które dają wysokie prawdopodobieństwo albo obumarcia płodu w łonie matki albo nieuchronnej śmierci dziecka. Wymagałoby to dużej precyzji legislacyjnej, bo wszelkie nieścisłości mogłyby zachęcać do terroryzowania lekarzy podejmujacych decyzje. Wymagałoby też jednoznacznie uczciwej dobrej woli po stronie autora projektu.

Czytaj: Prezydent wnosi projekt zmian w ustawie aborcyjnej>>

Druga metoda, to enumeracja pozytywna, tzn. zakaz aborcji embriopatologicznej uzupełniony wskazaniem jednostek chorobowych, których wystąpienie lub wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia dopuszczałyby aborcję. Myślę tu np. o syndromie Trunera czy Patau, może też Edwardsa, które pamiętam ze spraw straburskich. Ale, jako prawnik-ignorant mogę tylko zachęcić, by profesorowie medycyny wyjaśnili, czy takie podejście miałoby sens. Trzecia metoda, odwrotna, dopuszczałaby aborcję embriopatologiczną, przy jednoczesnym jej wykluczeniu wobec niektórych jednostek chorobowych, np. zespołu Downa.  Ale trzeba wyraźnie powiedzieć, że tego nie powinni pisać sami politycy (choć część z nich wierzy, że jest wszechwiedząca), ani sami prawnicy. Do tego powinny być wykorzystane solidne konsultacje w przedstawicielami tych dziedzin medycyny, których problem dotyczy. To lekarze powinni powiedzieć, czy umieszczenie w ustawie nazw chorób wystarczy i rozwiąże problem. Prawo nie może na ślepo wchodzić w specjalistyczną wiedzę, zwłaszcza, że mówimy tu o półśrodkach, które i tak nie przybliżą nas do współczesnych standardów. 

Ale wie pan, że wśród lekarzy też są różne opinie na ten temat. To z kim się konsultować?

To też jest problem. Dobrze by było wykorzystać do tego lekarzy niezaangażowanych politycznie, nie biorących udziału w tych sporach i nie związanych z partią rządzącą lub opozycją. Praca nad takim przepisem powinna mieć charakter merytoryczny, a nie polityczny. Jest to trudne w dzisiejszej Polsce, ale sprawa wymaga szybkiego załatwienia i to w uczciwy sposób.