Repolonizacja mediów. Czy to zgodne z prawem UE?

Zmuszenie do wyzbycia się przez podmioty zagraniczne swoich aktywów w mediach prowadziłaby do naruszeń ogólnych zasad obowiązujących w Polsce na podstawie Konstytucji, ale także podstawowych swobód obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej - piszą Bartłomiej Serafinowicz i Kamil Damięcki.

Zgodnie z doniesieniami medialnymi, jak również wypowiedziami polityków Prawa i Sprawiedliwości, media mają zostać „spolonizowane”. Ma dojść do tego poprzez wprowadzenie tzw. Ustawy Repolonizacyjnej, która to swoimi rozwiązaniami dążyć ma do ograniczenia zagranicznego kapitału na polskim rynku medialnym. Na chwilę obecną nie do końca wiadomo, jaki kształt mają przybrać zapowiadane zmiany legislacyjne, aczkolwiek, na podstawie wywiadów przeprowadzonych z osobami będącymi w bezpośredniej styczności z projektem ustawy, ustalić można, że myślą przewodnią nowego aktu prawnego będzie ograniczenie udziału spółek zagranicznych w rynku medialnym do wskazanych w ustawie progów.

Czytaj: PiS dopuści tylko 20 proc. zagranicznego kapitału w mediach?

Zgodnie z zapowiedziami udział podmiotów zagranicznych w prasie, telewizji, radio lub internetowych serwisach informacyjnych nie będzie mógł przekraczać około 30 procent całego rynku. Argumentami przemawiającymi za zmianami, na które powołują się pomysłodawcy, są przede wszystkim: dominacja zagranicznych podmiotów na polskim rynku, narodowa własność mediów w rozwiniętych krajach demokratycznych oraz strategiczny charakter rynku prasowego.

W prasie dużo, w TV mało zagranicznego kapitału
Czy polski rynek medialny faktycznie zdominowany został przez kapitał zagraniczny? Jak wynika z jednej z analiz Klubu Jagiellońskiego, w 2014 roku podmioty zagraniczne kontrolowały aż 76 proc. sprzedaży na rynku prasy. W gronie tych podmiotów pojawia się Bauer, Ringier Axel Springer oraz Verlagsgruppe Passau. Podobnie rzecz się ma w sektorze radiowym, gdzie zgodnie z analizami na pierwszy plan wysuwa się RMF FM, kontrolowane przez Bauer oraz francuskie Radio Zet (Groupe Lagardere). Odwrotną sytuację jednak mamy w telewizji, gdzie w pierwszej czwórce z największą oglądalnością jest tylko jedna stacja z przewagą kapitału zagranicznego tj. TVN, którego właścicielem jest Scripps Networks Interactive, zaś pozostałe podmioty (TVP, Polsat) są w posiadaniu polskiego kapitału.

Sprzeczność z prawem UE?
Przejdźmy jednak do meritum - przeanalizowania zgodności z prawem ewentualnego wprowadzenia obostrzeń w sektorze mediów. Wprowadzenie takiej ustawy, narzucającej z góry maksymalny procentowy udział jednego pomiotu w rynku mediów, mogłoby potencjalnie naruszyć Prawo Unii Europejskiej. Wywołałoby to bowiem obowiązek wyzbycia się przez podmioty zagraniczne swoich aktywów. Taka sytuacja prowadziłaby do naruszeń ogólnych zasad obowiązujących w Polsce na podstawie Konstytucji, ale także podstawowych swobód obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej i stanowiących w istocie jej fundament.

Mowa tu o ogólnych zasadach takich jak ochrona prawa własności, zakaz retroaktywności czy też pewność prawa. Ponadto w przypadku wprowadzenia takich regulacji oznaczałoby to ograniczenie możliwości nabywania udziałów przez podmioty zagraniczne, a co za tym idzie naruszona zostałaby idea rynku wewnętrznego, która jest, zgodnie z art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, jednym z podstawowych celów Unii Europejskiej. Sam rynek wewnętrzny zapewnić ma wszystkim uczestnikom traktowanie w każdym państwie członkowskim w sposób narodowy, czyli taki jak byliby oni obywatelami tego państwa. Wynika to z zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, która to jest fundamentem funkcjonowania rynku wewnętrznego w Europie. Podkreślić należy, że została ona uregulowana explicite w art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a zgodnie z orzecznictwem zasada ta zyskała miano prawa podmiotowego, samemu zaś przepisowi nadano bezpośrednią skuteczność.

Ograniczenie swobody przedsiębiorczości?
Po zagłębieniu się w tematykę rynku wewnętrznego, należy dojść do wniosku, że takie obostrzenia, naruszałyby przede wszystkim swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę przepływu kapitału.

A na czym przedmiotowe swobody polegają? Swoboda przedsiębiorczości, o której mowa w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jest bardzo szerokim pojęciem i oznacza możliwość trwałego i nieprzerwanego uczestnictwa podmiotu w życiu gospodarczym jakiegokolwiek państwa członkowskiego, innego niż państwo pochodzenia. Wyróżnić można pierwotną oraz wtórną swobodę przedsiębiorczości. Różnica między tymi pojęciami sprowadza się przede wszystkim do tego, czy podmiot będzie prowadził nową działalność w innym państwie członkowskim, czy też postanowi poszerzyć zasięg swojej działalności poprzez założenie agencji, oddziałów czy filii . W związku z tym należy stwierdzić, iż nie ma wątpliwości, że wprowadzenie procentowych ograniczeń własności akcji, dla podmiotów zagranicznych, zagrażać będzie swobodzie przedsiębiorczości. Wpływać będą one bowiem na chęć podejmowania działalności w Polsce, jednoznacznie uderzając przy tym w podmioty zagraniczne. Ograniczenia takie oczywiście można próbować usprawiedliwić względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy też tzw. wymogami koniecznymi. Skuteczność takich działań wydaje się jednak mało prawdopodobna. Z oczywistych względów pierwsze trzy wskazane wartości nadrzędne nie będą miały zastosowania w tej sprawie, a więc jedyną opcją są wymogi konieczne w interesie ogólnym tzw. wymogi imperatywne. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w jednym z swoich orzeczeń (w sprawie Gebhard), jasno wskazał, jakie cztery kryteria muszą zostać spełnione, aby regulacja krajowa ograniczająca bądź czyniąca mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości, mogła zostać zaakceptowana przez Unię Europejską. Przepisy takie muszą mieć charakter niedyskryminujący, być uzasadnione dobrem ogólnym, a jednocześnie muszą spełniać kryterium proporcjonalności tj. być adekwatnymi do osiągnięcia zamierzonego celu. Bardzo mało prawdopodobne wydaje się więc uznanie, iż potencjalne zmiany mogłyby przejść taki test tj. spełnić wszystkie wyżej wskazane kryteria. Proponowane zmiany są bowiem przejawem dyskryminacji bezpośredniej, ciężko znaleźć jakiś realnie istniejący interes publiczny, który miałby zostać chroniony poprzez ich wprowadzenie, a ponadto nie wydaje się, aby środki takie były adekwatne do celu, jaki miałyby realizować.

Co ze swobodą przepływu kapitału?
Z kolei swoboda przepływu kapitału wyrażona została w artykule 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ogólnie rzecz ujmując, przepływ kapitału związany jest z obrotem gospodarczym takim jak obrót papierami wartościowymi, usług finansowych, wolność inwestycji czy też zakup i sprzedaż nieruchomości. Zgodnie z doktryną, przez pojęcie przepływu kapitału należy rozumieć „jednostronne przeniesienie wartości majątkowych w formie pieniężnej lub rzeczowej w celu inwestycyjnym, miedzy co najmniej dwoma państwami członkowskimi lub pomiędzy państwami członkowskimi i państwami trzecimi” . Swoboda w tym sektorze zapewnić inwestorom pole do jak najkorzystniejszych inwestycji w państwach członkowskich.

Podobnie jak swobodę przedsiębiorczości, tak i swobodę kapitału należy uznać za jeden z głównych filarów rynku wewnętrznego, który - jak już zostało wspomniane - jest jednym z głównych celów, które stawia sobie Wspólnota.

Analogicznie jak przy swobodzie przedsiębiorczości, tak i przy przepływie kapitału zakazane są co do zasady wszelkie ograniczenia między Państwami Członkowskimi. Oczywiście, mogą w prawie krajowym zostać wprowadzone pewne wyjątki od zasady, jednakże musi przemawiać za tym interes publiczny i spełniony musi zostać oczywiście wymóg proporcjonalności. Nie wydaje się, aby przy swobodzie przepływu kapitału (podobnie jak przy swobodzie przedsiębiorczości) regulacje proponowane przez rząd miały jakiekolwiek szanse spełnić wymogi prawa Unii Europejskiej.

Jeśli ograniczenie, to dla wszystkich
Tytułem przykładu należy wskazać, iż w jednym z państw członkowskich wymagana była zgoda władz na nabycie udziałów w spółkach ponad określony limit. Przepisy te stosowane były zarówno do rezydentów jak i nierezydentów, a co za tym idzie nie miały charakteru dyskryminującego, a mimo to zostały uznane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za przeszkodę w przepływie kapitału. Zgodnie bowiem z wyrokiem - mimo, iż rzeczowe przepisy krajowe nie ustanawiają nierównego traktowania, mogą one utrudnić nabycie udziałów w danych przedsiębiorstwach i zniechęcić inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w te przedsiębiorstwa. W rezultacie mogą one spowodować, iż swobodny przepływ kapitału stanie się iluzoryczny . Skoro takie regulacje zostały uznane za naruszające zakaz sformułowany w art. 63 TFUE, to tym bardziej regulacje polegające na zakazie nabywania udziałów ponad limit skierowany jedynie wobec podmiotów zagranicznych zostanie uznany za naruszenie takowego zakazu.

Kiedy znajdą zastosowanie przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości, a kiedy te o przepływie kapitału? Odpowiedź wcale nie jest prosta - obie swobody przenikają się wzajemnie. Z pomocą przychodzi jednak orzecznictwo Trybunał Sprawiedliwości UE, które daje wyraźną wskazówkę kiedy stosować będziemy przepisy odnoszące się do przepływu kapitału, a kiedy te odnoszące się do swobody przedsiębiorczości. Tak więc, jeżeli nabycie udziałów czy też akcji w spółce spowoduje przejęcia nad nią kontroli, to taka transakcja będzie podlegała swobodzie przedsiębiorczości, jeżeli natomiast transakcja byłaby dokonana wyłącznie w celu inwestycyjnym i jednocześnie nie dawałby inwestorowi wpływu na działalność spółki, to zastosowanie znajdą regulacje odnoszące się do swobody przepływu kapitału .

Sprawa może trafić do Trybunału UE
Jakie mogą być skutki wprowadzenia regulacji naruszających prawo Unii Europejskiej? Postępowanie zainicjowane przez Komisję Europejską, które może zakończyć się przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości.

W związku z tym, że przygotowywane przepisy mogą naruszać normy prawa UE, jak również najprawdopodobniej nie zdadzą testu proporcjonalności, warto zastanowić się czy dla osiągnięcia celu, który ma zostać osiągnięty przez wprowadzenie ustawy repolonizacyjnej, nie można podjąć innych działań – takich, które mieścić się będą w porządku prawnym Unii Europejskiej, jak również tym stanowionym jedynie na obszarze Polski.

Przypomnieć należy pomysłodawcom reform, iż w Polsce obowiązuje już ustawa, która zapobiegać ma koncentracji przedsiębiorców. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 16 lutego 2007 roku Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję, praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów oraz stosowaniu niedozwolonych postanowień wzorców umów, a także przeciwdziałania anty konkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki, stosowanie niedozwolonych postanowień lub koncentracje, wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Główną rolę w przeciwdziałaniu nadmiernej koncentracji odgrywa Prezes UOKiK, który kontroluje transakcje wywierające bądź mogące wywrzeć skutki na polskim rynku. Prezes przeciwdziała nadmiernej koncentracji, która mogłaby doprowadzić do ograniczenia konkurencji na rynku. Niewątpliwie sektor mediów też podlega takiej kontroli.

UOKiK już to sprawdza
W obecnym stanie prawnym zamiar koncentracji obligatoryjnie musi zostać zgłoszony do Prezesa UOKiK-u, jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro lub łączny obrót na terytorium Polski przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro. Następnie Prezes Urzędu na podstawie art. 18 wspomnianej ustawy wydaje decyzję o zgodzie bądź też zakazie łączenia się przedsiębiorstw. Wszystko uzależnione jest od tego, czy w wyniku koncentracji dojdzie do ograniczenia konkurencji na rynku czy też nie.

Konieczny do przypomnienia wydaje się też fakt, iż samo posiadanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez podmiot gospodarczy jest jak najbardziej dopuszczalne, a dopiero działania polegające na jej nadużywaniu są zakazane, co jasno wynika z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Błędne wydaje się być więc wprowadzanie kolejnej ustawy, która ma regulować kwestie, które tak naprawdę są już uregulowane. Zgodnie bowiem, z art. 86 wyżej wspomnianej ustawy każdy może zgłosić na piśmie zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję, wraz z uzasadnieniem. Jeżeli faktycznie będziemy mieć do czynienia z praktykami ograniczającymi konkurencję, Prezes UOKiK bez wątpienia postanowi wszcząć postępowanie antymonopolowe.

Reasumując – ingerowanie w podstawowe swobody, wynikające zarówno z aktów prawa krajowego, jak i ustawodawstwa krajowego z całą pewnością napotka opór organów UE, zaś wprowadzenie nowych przepisów może naruszać podstawowe zasady prawa konkurencji. Aby jednak przesądzać, czy w istocie przepisy będą aż tak rygorystyczne jak zapowiadają rządzący, trzeba poczekać do opublikowania projektu ustawy – a to ma nastąpić jesienią obecnego roku.

Autorzy:
Bartłomiej Serafinowicz – aplikant adwokacki
Kamil Damięcki - prawnik