Od przeszło roku zarówno obecni, jak i potencjalni fundatorzy, otrzymują informacje z różnych źródeł – czasami sprzeczne ze sobą – w kontekście potencjalnej nowelizacji opodatkowania fundacji rodzinnych.

Dotychczas wszelkie komunikaty mają charakter doniesień medialnych. Na stronach rządowych (w niezmienionym kształcie) pozostaje jedynie krótkie podsumowanie o kierunkach potencjalnych zmian podatkowych dla FR. Zmienia się jedynie planowana data przyjęcia projektu przez Radę Ministrów. Obecnie wskazany II kwartał 2025 r., wcześniej wskazywano I kwartał. Dotychczas nie opublikowano natomiast ewentualnego projektu zmian.

Niezależnie od tego, czy nasza fundacja rodzinna istnieje, czy dopiero potencjalny fundator zastanawia się nad jej założeniem, warto rozważyć skutki tych zapowiedzi.

Okres karencji, czyli jak długo FR powinna „trzymać aktywa”?

Na gruncie wydawanych odmów w zakresie opinii zabezpieczających przed zastosowaniem ogólnej klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania (GAAR) przebija się na pierwszy plan wniosek, że fiskusowi nie odpowiada sytuacja wykorzystania FR jako podmiotu, za pośrednictwem którego majątek, np. w postaci aktywów finansowych (np. firmy rodzinnej), jest zamieniany na jego surogat w postaci środków pieniężnych.

W największym skrócie, opór zarówno skarbówki, jak i ustawodawcy, wzbudza wykorzystywanie fundacji jako podmiotu zbywającego w ramach transakcji fuzji i przejęć. Sprzeczne bowiem w tym przypadku mogą być perspektywy dwóch interesariuszy, tzn. fundatora oraz skarbówki. Z punktu widzenia fundatora (i jego rodziny) z sukcesem przeprowadzony proces sukcesyjny może polegać na spieniężeniu (części) majątku, czyli zamianie, np. aktywów finansowych/ praw korporacyjnych na środki pieniężne, których dalsze zarządzanie/ zabezpieczenie ma się odbywać poprzez instytucję fundacji rodzinnej. Z drugiej zaś strony, fiskus w takim zjawisku upatruje nie sposobu na przeprowadzenie i zabezpieczenie sukcesji, tylko zjawiska instrumentalnego wykorzystania FR  ograniczonego do osiągnięcia korzyści podatkowej (sprzecznej z zamysłem wprowadzenie FR do polskiego porządku prawnego).

Trudno ustalić kto ma rację i - przede wszystkim - rację może mieć każda z obu stron, w zależności od szczegółów konkretnej sprawy. Regulator ma jednak tę przewagę nad innymi interesariuszami, że ma prawo zmieniać zasady w trakcie gry i zapowiada – mniej lub bardziej formalnymi kanałami komunikacji – od prawie roku, że skorzysta z tego uprawnienia.

Jeśli chodzi o mechanizm zabezpieczenia interesów skarbu państwa, to obecnie mówi się o okresie karencji – od daty wniesienia mienia do jego zbycia – po upływie, którego ewentualne zbycie z poziomu FR ma pozostać wolne od podatku. Ostatnie doniesienia medialne mówią, że ten okres ma zostać ustalony na poziomie 3 lat.

Innymi słowy, jeśli od daty wniesienia mienia do FR do daty jego zbycia upłyną 3 lata (lub więcej), to ewentualny dochód na sprzedaży pozostanie wolny od podatku w FR (do czasu ewentualnej dystrybucji środków z FR do jej beneficjentów). Jeśli jednak zbycie nastąpi wcześniej niż przed upływem 3 lat, to dochód na poziomie FR zostanie opodatkowany.

Kluczowe kwestie, o których się nie mówi, lub mniej mówi, to:

  1. czy zasada karencji będzie mieć zastosowanie do wszystkich rodzajów aktywów, w które (obecnie) może inwestować FR (aktywa finansowe, nieruchomości, ruchomości, WNiP, etc.) czy np. aktywa notowane na rynku regulowanym zostaną z niego wyłączone,
  2. jaka stawka podatku będzie mieć zastosowanie (w domyśle 19 proc. czy ew. 25 proc.  CIT),
  3. czy ew. podatek na („zbyt wczesnej” sprzedaży) będzie można odliczyć od 15 proc.  podatku na dystrybucji do beneficjentów oraz jeśli tak ew. okresie w którym ta dystrybucja powinna mieć miejsce by nie utracić takiego prawa do odliczenia, oraz
  4. najważniejsza kwestia, czyli ew. przepisy przejściowe na zasadzie czy mienie wniesione przed wejściem w życie ew. zmian (niekorzystnych dla fundatorów) będą korzystać z przepisów w obecnym brzmieniu, nawet jeśli ew. zbycie będzie miało miejsce po ew. nowelizacji.

Najem czyli sól w oku fiskusa?

Kolejną zmianą, o której można usłyszeć z przekazów medialnych, jest kwestia najmu krótkoterminowego - czy powinien być dozwolony dla FR, czyli czy dochody z tego tytułu są nieopodatkowane do czasu ich ewentualnej dystrybucji. Na gruncie obecnego brzmienia przepisów (co potwierdzają w znakomitej większości sądy administracyjne) najem, niezależnie czy krótko- czy długoterminowy, jest dozwolony (zwolniony z podatku).

Tu ponownie, ze względu na niekorzystny dla fiskusa kierunek linii orzeczniczej, pokusą może być - analogicznie jak powyżej - wprowadzenie minimalnego okresu najmu o charakterze dozwolonym. Innymi słowy, najem krótszy niż dozwolony, zostałby opodatkowany CIT w FR.

Wszystkie pytania dotyczące stawki podatkowej, ewentualnego prawa do odliczenia podatku od najmu od podatku na dystrybucji lub przepisów przejściowych, jak najbardziej są również kluczowe dla obecnych, jak i przyszłych fundatorów, na odpowiedzi względem których pewnie przyjdzie nam poczekać co najmniej do ewentualnej daty publikacji pierwszej wersji projektu nowelizacji…

 

Sprawdź również książkę: Fundacja rodzinna w praktyce. Pytania i odpowiedzi >>


Inwestycje w zagraniczne spółki?

Na gruncie obecnych przepisów istnieją wątpliwości czy FR jest lub nie, opodatkowana tzw. podatkiem od zagranicznych spółek kontrolowanych (z ang.: CFC). Wydaje się że po zmianach w przepisach o CFC w mocy od 1 stycznia 2023 r. jak najbardziej FR może być zobligowana do zapłaty CFC. Jednocześnie, same organy wykształciły dość liberalną linię interpretacyjną (w domyśle korzystną dla FR i fundatorów).

Ministerstwo Finansów wydaje się postrzegać brak opodatkowania FR podatkiem od CFC jako potencjalną lukę, która może generować potencjalne nadużycia. Z tego pewnie względu, na stronach rządowych można wyczytać, że FR ma być objęta opodatkowaniem od dochodów z zagranicznej spółki kontrolowanej (CFC).

W tym przypadku najważniejsze pytanie dotyczy kształtu przepisów przejściowych i kwestii czy spółki zagraniczne pod FR, ulokowane tam, przed wejściem w życie ewentualnych zmian nie powinny być chronione przed skutkami nowych regulacji. Mówiło się bowiem wielokrotnie, że założenie FR i wniesienie do niej majątek jest relatywnie łatwe i przede wszystkim neutralne podatkowo. Pytanie, czy w przypadku zmiany zasad w trakcie trwania gry (jaką niewątpliwie byłaby nowelizacja przepisów podatkowych) fiskus będzie patrzył równie przychylnym okiem na pozostawienie lub ewentualne oczyszczenie portfolio inwestycyjnego FR z takiego typu aktywów.

 

Transparentne spółki z siedzibą za granicą?

Temat o tyle niekontrowersyjny, że luka jest niekontrowersyjna choć ewentualne skorzystanie z niej stanowiłoby dość ewidentne zaproszenie do sporu z organami podatkowymi.

Jednocześnie, jest obawa, że skarbówka spróbuje „wylać dziecko z kąpielą” poprzez uznanie, że inwestycja w takie spółki stanowi zawsze niedozwolony przedmiot lokat dla FR w sytuacji, gdy wystarczyłoby wskazanie, że niedozwoloną inwestycję dla FR stanowi inwestycja w zagraniczną spółkę (niebędącą podatnikiem CIT w kraju jej siedziby), jeśli przedmiot działalności tej spółki wykracza poza katalog dozwolonej działalności dla FR.

Powyższy zabieg (zamiast bezwzględnego zakazu) pozwoliłby na inwestycję przez FR w zagraniczne fundusze inwestycyjne, które często są zlokalizowane w spółkach niemających statusu podatnika podatku dochodowego w kraju siedziby.

Pozostaje mieć nadzieję, że jeśli ustawodawca zdecyduje się na wprowadzenie kategorycznego zakazu, to albo uwzględni preferencyjne przepisy przejściowe dla FR, które już zainwestowały w zagraniczne fundusze inwestycyjne w tej formie lub w praktyce podatkowej fiskus nie będzie kwestionował wyjścia z takich inwestycji (w szczególności przeprowadzonych przed wejściem w życie ew. nowelizacji).

Danina solidarnościowa od wypłat z FR do beneficjentów

Nadal istnieje żywa nadzieja, że MF porzuci ten pomysł, jako ewidentny przejaw łamania wspólnych ustaleń ze stroną społeczną, poczynionych na moment uchwalania ustawy o FR w pierwotnym brzmieniu. Jeśli nie z tego powodu, to może przemówią  argumenty praktyczne, że efektywnie zarządzający fundacją rodzinną może mieć kontrolę zarówno nad samą FR, jak i mechanizmem lub poziomem wypłat z niej i możliwością ich alokacji pomiędzy członków rodziny (którzy najczęściej pozostają między sobą w tzw. grupie zerowej).

Co więcej, istnieją mocne argumenty za podejściem, że względem daniny solidarnościowej nie można technicznie zastosować klauzuli GAAR (w uproszczeniu, danina to nie podatek). Ewentualne nadużycia w tym zakresie będą więc mogły być zwalczane przez organy przy użyciu skromniejszych środków, np. przepisów o czynnościach pozornych.

Podsumowanie

Nowelizować przepisy czasami trzeba, a czasami po prostu można - na zasadzie, kto regulatorowi zabroni skorzystać z jego wyłącznego prawa.

Niezależnie od oceny obecnej sytuacji, to zawsze należy to robić z głową. Jeśli tego zabraknie, to pozostanie bardzo mało argumentów, które można będzie wysunąć względem głosów niektórych interesariuszy, że jeśli myśli się o zabezpieczeniu sukcesji lub rodzinnego majątku, to fundacja tak, ale tylko ta zagraniczna (a nie nasza, polska).

Podsumowując, jeśli jakakolwiek nowelizacja przepisów podatkowych zostanie przeprowadzona w nieprzemyślany lub za daleko idący sposób, to te 2,5 tys. założonych fundacji rodzinnych nie będzie liczbą jednostkowych sukcesów, którymi będzie można się chwalić. Będzie to 2,5 tys. potencjalnych problemów, które fundatorzy będą musieli rozwiązać…

Autor: Michał Kwaśniewski, adwokat, partner w QUIDEA

Czytaj również: Fundacja rodzinna po dwóch latach

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.