Jeszcze do niedawna największą bolączką rynku budowlanego była pandemia wirusa SARS-CoV-2. Od lutego 2022 roku kolejną jest wojna na terytorium Ukrainy. Jakby tego było mało, do puli problemów dołączyła inflacja. Wszystko to przyczyniło się do gwałtownego wzrostu kosztów realizacji kontraktów oraz doprowadziło do przerwania łańcuchów dostaw.

Warunki Kontraktowe FIDIC – charakter prawny

Stanowią standardowe wzorce umów o roboty budowlane, które określają ramy współpracy uczestników procesu budowlanego, w szczególności podział ryzyk między stronami umowy. Kontrakt budowlany zawarty na bazie Warunków Kontraktowych (WK) FIDIC zasadniczo składa się z trzech części: aktu umowy, warunków ogólnych i warunków szczególnych, które mają pierwszeństwo zastosowania przed warunkami ogólnymi. Mogą być wykorzystywane praktycznie w każdym systemie prawnym na świecie, mają zasięg globalny. W doktrynie i rzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że nie mają charakteru normatywnego, stanowią bowiem wzorzec umowy. Pojawia się pytanie czy należy je traktować jako wzorzec umowy sensu stricto czy sensu largo. Ich ostateczna kwalifikacja uzależniona jest od sposobu, w jaki posługują się nimi strony, tj. czyniąc z nich podstawę negocjacji przyszłego konsensu czy też formułując wzorzec umowny, który jedna strona (najczęściej inwestor) przedłoży rynkowi w oczekiwaniu na adherenta. Jeżeli zatem kontrakt ma charakter adhezyzjny, można określać go wzorcem sensu stricto, jeśli nie, wówczas mamy do czynienia ze wzorcem sensu largo. W praktyce często wiąże się to ze środowiskiem, w którym są stosowane – obrót publiczny/obrót prywatny.

Czytaj w LEX: Zawieranie infrastrukturalnych umów inwestycyjnych z wykorzystaniem warunków kontraktowych FIDIC >>>

Czytaj w LEX: Problem skutków prawnych niezrealizowania przedarbitrażowych etapów wielostopniowej klauzuli arbitrażowej FIDIC >>>

Czytaj: Rząd chce ratować inwestycje - pracuje nad ustawową waloryzacją kontraktów>>

Rodzaje Warunków FIDIC – aktualne trendy

Przez lata w Polsce najbardziej znanym wzorcem FIDIC była Czerwona Księga. Aktualnie najczęściej wykorzystywanym wzorcem jest Żółta Księga. Rzadziej spotykana Srebrna Księga używana w projektach EPC/pod klucz, w których większość ryzyka przypisana jest wykonawcy, stosowana jest zazwyczaj w przetargach prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, w których zamawiający nie ma jeszcze dostatecznie sprecyzowanej potrzeby zakupowej lub nie jest w stanie oszacować wartości zamówienia. Zasadnicza różnica konstrukcyjna pomiędzy poszczególnymi księgami polega na tym, kto jest stroną odpowiedzialną za przygotowanie projektu i dokumentacji projektowej. Może to być zamawiający – tak jak w Czerwonej Księdze, albo wykonawca – jak w Żółtej i Srebrnej.

Czytaj w LEX: Kwalifikacja prawna umowy o generalną realizację inwestycji opartej na warunkach kontraktowych FIDIC >>>

Czytaj w LEX: Arbitraż w sprawach budowlanych >>>

 

Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych ebook

Katarzyna Śliwak

Sprawdź  

Inżynier Kontraktu

Cechą charakterystyczną WK FIDIC jest powoływanie Inżyniera Kontraktu, który działa w imieniu i na rzecz zamawiającego oraz jest jego jest profesjonalnym przedstawicielem. Inżynier Kontraktu to konsultant administrujący kontraktem pod względem formalnym i finansowym. Nie jest stroną umowy, ale ma prawo wydawać polecenia wykonawcy, w tym polecenia zmiany. Może być co prawda osobą fizyczną, ale najczęściej w rolę Inżyniera Kontraktu wcielają się wyspecjalizowane firmy inżynierskie projektowo-doradcze. Z założenia jest niezależnym i bezstronnym ekspertem, który  fachowo i bezstronnie zarządza kontraktem: pilnuje terminów realizacji, wysokiej jakości robót, nadzoruje przestrzegania obowiązującego prawa, dba o należne wykonawcy płatności, zażegnuje spory powstające między stronami. Inżynier Kontraktu, pomimo technicznego brzmienia, to bardziej manager a nie inżynier budownictwa.

Więcej w LEX: Inżynier kontraktu - KOMENTARZ PRAKTYCZNY >>>

Czytaj: Prokuratoria: Brak waloryzacji kontraktów to niegospodarność>>

Zmiana kontraktu FIDIC na przykładzie Żółtej Księgi

Subklauzula 3.3 Żółtej Księgi WK FIDIC stanowi, że Inżynier Kontraktu może wydawać wykonawcy polecenia konieczne do wykonania robót oraz usunięcia wad. Wykonawca ma obowiązek zastosować się do poleceń wydanych przez Inżyniera lub jego upoważnionego asystenta, przy czym jeżeli polecenie stanowi zmianę, to zastosowanie znajdzie rozdział 13 FIDIC - Zmiany i korekty. Z Subklauzuli 13.1 dowiadujemy się z kolei, że wykonawca wykona i będzie związany każdą zmianą za wyjątkiem trzech przypadków, o których powiadomi on niezwłocznie Inżyniera, tj.:

  1. wykonawca nie może w danym czasie uzyskać dostaw, potrzebnych do wykonania zmiany;
  2. zmiana obniży bezpieczeństwo czy przydatność robót;
  3. zmiana będzie miała wypływ na spełnienie wykazu gwarancji.

Czy jest zatem tak, że Inżynier Kontraktu może jednostronnie zmienić przedmiot kontraktu i wykonawca ma obowiązek zastosować się do takiej zmiany? Czy przewidziane WK FIDIC polecenie zmiany jest zgodne z polskim prawem? Na polskim rynku umowy na bazie WK FIDIC są zazwyczaj zawierane w reżimie zamówień publicznych. Wobec tego, każdorazowa zmiana umowy wymaga zbadania, jaki wpływ na prawo do zmiany przewidziane w Subklauzuli 13 FIDIC mają przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp).

Zmiana umowy o zamówienie publiczne jest ściśle reglamentowana przez ustawodawcę, ale wbrew powszechnej opinii jej dokonanie nie stanowi naruszenia ustawy Pzp, chyba że zostanie zrealizowana z naruszeniem zasad jej dokonywania przewidzianych w ustawie. Twierdzenie, że raz zawartej umowy o zamówienie publiczne nie można zmienić, stoi w sprzeczności ze specyfiką umów o roboty budowlane, zwłaszcza takich, które dotyczą realizacji długoterminowych i skomplikowanych projektów infrastrukturalnych. Każda zmiana kontraktu zawartego na WK FIDIC i dodatkowo na podstawie Pzp wymaga jednak postępowania według reguł przewidzianych w ustawie. Pzp przewiduje dla umowy o zamówienie publiczne formę pisemną pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. W art. 8 ustawy Pzp znajduje się odesłanie do Kodeksu cywilnego. Zgodnie zaś z art. 77 par. 1 Kodeksu cywilnego uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.

Ograniczona możliwość zmiany umowy zawartej na podstawie prawa zamówień publicznych

Zasadą jest, że istotna zmiana umowy zawartej na podstawie Pzp wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne. Ustawodawca wskazuje, co oznacza zmiana istotna – zasadniczo mamy z nią do czynienia, gdy prowadzi do zmiany ogólnego charakteru umowy. Ze zmianą ogólnego charakteru umowy będziemy mieć do czynienia w sytuacji zastąpienia przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia. Przykładowo zmianą charakteru umowy będzie podpisanie aneksu, którego przedmiotem będą usługi w sytuacji, gdy przedmiot pierwotnej umowy dotyczy wyłącznie robót budowlanych. Innym przykładem może być zmiana umowy zawartej na czas nieokreślony na taką, która będzie miała określony termin wykonania albo zmiana zamówienia publicznego na koncesję.  

Czytaj w LEX: Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców w świetle specustawy waloryzacyjnej >>>

Czytaj w LEX: Przykładowe klauzule przeglądowe w umowach o roboty budowlane >>>

Czytaj w LEX: Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 PZP >>>

Przesłanki warunkujące zmianę umowy o zamówienie publiczne

Przepis art. 455 obecnie obowiązującego prawa zamówień publicznych wymienia przypadki, kiedy umowa o zamówienie publiczne będzie mogła zostać zmieniona. Ustawodawca wskazał na następujące przesłanki:

  1. niezależnie od wartości, zmiana może zostać wprowadzona, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, pod warunkiem, że postanowienia te określają rodzaj i zakres zmiany, warunki jej wprowadzenia oraz nie przewidują takiej zmiany, która modyfikowałaby ogólny charakter umowy (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp);
  2. zmiana może dotyczyć zastąpienia dotychczasowego wykonawcy nowym (pod warunkami przewidzianymi w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp);
  3. zmiana może nastąpić, jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie warunki wymienione w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a-c ustawy Pzp;
  4. możliwa jest także zmiana umowy, jeżeli konieczność zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy (art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp);
  5. dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy (art. 455 ust. 2 ustawy Pzp).

W przypadku braku zmodyfikowania Subklauzuli 13 WK FIDIC, podstawą dokonania zmian kontraktu zawartego w trybie ustawy Pzp może być wskazany przepis art. 455 ustawy Pzp. W przypadku braku wprowadzenia do kontraktu rozbudowanej klauzuli zmiany umowy, na ratunek przychodzą zatem ustawowe przesłanki zmiany, w tym w szczególności niezależna ustawowa podstawa zmiany umowy – tj. wskazany powyżej art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu dopuszczalne są wielokrotne zmiany umowy pod warunkiem, że łączna ich wartość nie przekroczy poziomów wskazanych w tym przepisie.

Zmiana kontraktu FIDIC zawartego w reżimie PZP

Jak wynika z powyższych regulacji prawnych, klauzule FIDIC uprawniające Inżyniera Kontraktu do inicjowania zmiany umowy wymuszają dokonanie każdej takiej zmiany z poszanowaniem zasad przewidzianych ustawą Pzp oraz w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Arbitralne polecenie Inżyniera (ustne lub pisemne) nie determinuje konieczności zmiany umowy. Inżynier Kontraktu nie może jednostronnie zmienić kontraktu, pomimo brzmienia Subklauzuli 3.3. Każdorazowo wymagana będzie tutaj pisemna zgoda wykonawcy. W praktyce strony umowy dokonują takiej zmiany w formie pisemnego aneksu do umowy.

Podsumowanie

Uprawnienia kontraktowe Inżyniera Kontraktu do wydawania poleceń zmiany choć szerokie (obecnie dominuje trend zmierzający w kierunku jeszcze większego poszerzenia tych uprawnień), nie niweczą obowiązujących wymogów co do formy zmiany umowy o zamówienie publiczne przewidzianej ustawą Pzp i Kodeksem cywilnym. Strony zawierające umowę opracowaną na bazie WK FIDIC są bowiem związane bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (ius cogens) zarówno w zakresie norm prywatnoprawnych, jak i publicznoprawnych. Bez zachowania formy pisemnej i aprobaty wykonawcy, polecenie zmiany Inżyniera Kontraktu stanowiące zmianę do umowy o zamówienie publiczne nie wywarłoby skutków prawnych, zaś taka modyfikacja umowy byłaby bezskuteczna i stanowiłaby naruszenie prawa. Pamiętając o powyższych regułach warto modyfikować ogólne warunki, tak by strony umowy nie miały żadnych wątpliwości, jakie zasady rządzą zmianą kontraktu. Brak takiej modyfikacji rodzi często szereg nieporozumień na linii inwestor-wykonawca. Stosowanie WK FIDIC w żaden sposób nie wyłącza ani nie ogranicza regulacji zawartych w ustawie Pzp, Kodeksie cywilnym  i innych normach ius cogens. Klauzule dotyczące zmiany umowy, wprowadzone do aktualnie zawieranych kontraktów na bazie WK FIDIC, powinny uwzględniać obecne realia i uwarunkowania związane z realizacją kontraktów w dobie wojny, powszechnego wzrostu cen i popandemicznej rzeczywistości tak, aby nie blokować możliwości modyfikacji umowy tam, gdzie będzie ona zasadna.

Autorka: Adriana Gostępska, adwokat, senior associate w Kancelarii RKKW - KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.