Inflacja wciąż szybuję w górę, a razem z nią i ceny. Z powodu wojny w Ukrainie na budowach brakuje rąk do pracy. Realizacja wielu kontraktów wisi na włosku. Na masową skalę są renegocjowane. Nie zawsze jednak kończy się to sukcesem. Przedsiębiorcy domagają się głośno specustawy waloryzacyjnej, obowiązujące przepisy i stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych im nie wystarczają. Ministerstwo Rozwoju i Technologii nie mówi "nie" i zaczyna prace.
Czytaj też: Nowe prawo zamówień publicznych wchodzi w życie>>
Czytaj też: Zasada nominalizmu i waloryzacji - komentarz praktyczny >
Trwają prace nad przepisami o waloryzacji
Na razie projektu nie ma. Jedynie Waldemar Buda, minister Rozwoju i Technologii poinformował we wtorek dziennikarzy, że prace nad takmi przepisami się toczą.
Na skutek inwazji rosyjskiej na Ukrainę przedsiębiorcy stanęli przed problemem nagłego wzrostu cen materiałów i surowców. Wpływa to na obniżenie rentowności zawartych kontraktów w procesie udzielania zamówień publicznych.
- Zmiany, które wprowadzimy, będą dotyczyć wszystkich kategorii umów, tzn. usług, dostaw i robót budowlanych. By móc rozszerzyć katalog umów, znowelizujemy ustawę prawo zamówień publicznych - mówił minister.
Z kolei wiceminister rozwoju i technologii Olga Semeniuk podkreśliła, że konieczne jest rozdzielenie dwóch okresów – przed 1 stycznia 2021 r., kiedy prawo nie przewidywało obowiązku uwzględniania w umowie klauzuli waloryzacyjnej i po tym dniu, gdy dla pewnych kategorii umów taki obowiązek istnieje.
Opracowywany w resorcie rozwoju i technologii projekt ma charakter specustawy, uzupełniającej istniejące regulacje o przepisy dodatkowo gwarantujące możliwość zmian umowy w obecnej sytuacji rynkowej. - Dla umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r. wprowadzimy możliwość wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Natomiast w przypadku tych zawartych po 1 stycznia 2021 r. przygotowane przez nas przepisy pozwolą, po spełnieniu określonych przesłanek, podnieść limity waloryzacyjne przyjęte w zawartych już umowach – tłumaczy wiceminister Olga Semeniuk.
W umowach zawartych przed 1 stycznia 2021 r., w sytuacji gdy wykonawca wykaże zamawiającemu realny wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt realizacji zamówienia, zamawiający w porozumieniu z wykonawcą będą mogli zmienić umowę. Zrobią to albo waloryzując wynagrodzenie wykonawcy z zachowaniem rozkładu ryzyk pomiędzy stronami 50% na 50% albo zmieniając zakres świadczenia albo termin wykonania umowy lub jej części, lub czasowo zawieszając wykonanie umowy lub jej części.
Projekt nie przewiduje „automatycznej” lub obligatoryjnej waloryzacji. W każdym przypadku będzie badany wpływ aktualnych warunków rynkowych na koszt realizacji danego zamówienia. W przypadku stwierdzenia takiego wpływu waloryzacja wynagrodzenia będzie jedną z dopuszczalnych możliwości zmiany umowy.
Zainicjowana w MRiT nowelizacja prawa zamówień publicznych ma usprawnić systemowo proces realizacji przyszłych umów, a w szczególności ograniczyć problem braku w umowach stosownych klauzul waloryzacyjnych. Zamieszczanie w zawieranych umowach klauzul waloryzacyjnych ograniczy spory pomiędzy stronami umów na tle waloryzacji wynagrodzeń wykonawców.
Zmiana będzie polegać na rozszerzeniu katalogu umów objętych obowiązkiem wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej o umowy na dostawy oraz umowy na roboty budowlane i usługi zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy (obecnie jest to 12 miesięcy).
Miesiąc temu MRiT odpowiedziało Prawo.pl., że monitoruje zmieniającą się sytuację na rynku zamówień publicznych. Zgłaszają się do niego zarówno wykonawcy, ale też i sami zamawiający, wskazując na trudności w realizacji kontraktów publicznych. Obydwie strony najczęściej mają świadomość konieczności waloryzacji kontraktów, często z jednoczesną potrzebą zmiany sposobu ich wykonania bądź zakresu. Zamawiający, m.in. Ministerstwo Infrastruktury i Generalna Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad już podejmują konkretne działania w celu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców z wykorzystaniem dostępnych narzędzi prawych.
MRiT przyznaje też, że do resortu docierają głosy obu stron rynku zamówień publicznych, wskazujące na potrzebę podjęcia działań zmierzających do zwaloryzowania wynagrodzenia wykonawców realizujących bieżące kontrakty. Z tego powodu rozważa ono różne modele rozwiązań pozwalających jak najefektywniej zrównoważyć sytuację stron umowy w obliczu zwiększonych kosztów wykonywania zamówienia.
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego - zaproszenie na szkolenie >>
Zdaniem ministerstwa rozwoju waloryzacja w każdym przypadku powinna zakładać indywidualne podejście do każdego kontraktu, aby zapewnić stronom umowy maksymalną elastyczność w dostosowaniu sposobu jej realizacji do panujących warunków.
Resort myśli o rozwiązaniach, które objęłyby swym zakresem zamówienia na roboty budowlane, dostawy i usługi. Dotyczyłyby zarówno kontraktów już zawierających klauzule waloryzacyjne, jak i tych, które takich klauzul nie zawierają. Strony, zmieniając warunki realizacji kontraktu, miałyby możliwość zwaloryzowania wynagrodzenia wykonawcy, jak i zmiany zakresu oraz sposobu i terminu jego wykonania. Proponowane rozwiązania będą miały także na uwadze sytuację podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia publicznego.
Czytaj też: Szacowanie wartości zamówienia, z uwzględnieniem dostaw sprzętu informatycznego oraz zakupu oprogramowania >
Ministerstwo podkreśla, że trudno w chwili obecnej oszacować jaka jest liczba umów, które zostaną objęte waloryzacją. Szacuje, że problem wzrostu cen dotyczy przede wszystkim umów na roboty budowlane, a także na usługi i dostawy, które zostały zawarte na okres co najmniej kilku miesięcy.
Narzędzia już są, ale nie zawsze skuteczne
W opinii Urzędu Zamówień Publicznych już dziś w prawie zamówień publicznych są rozwiązania pozwalające stronom na zmianę umowy, w tym terminu jej realizacji lub wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku, gdy doszło do nieprzewidzianych zmian w otoczeniu gospodarczym. Interpretacja starych przepisów przez Urząd Zamówień Publicznych teoretycznie wskazuje, że problemu wprowadzania zmian w starych kontraktach, tj. zawartych przed 1 stycznia 2021 r., nie ma.
Czytaj też: Szczególne rozwiązania dla rynku zamówień publicznych w związku z wojną w Ukrainie >
- Do umów zawartych przed wspomnianą datą nie ma zastosowania mechanizm waloryzacji przewidziany w nowym prawie zamówień publicznych. Artykuł 91 ustawy wprowadzającej nową ustawę PZP z 2019 roku wskazuje, że do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych przed 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Stara ustawa PZP przewiduje pewną furtkę dla zmian umowy. Dopuszcza bowiem waloryzację w przypadku nadzwyczajnej zmiany okoliczności w stosunku do tych, które istniały w momencie jej zawierania - tłumaczy Sylwia Zielezińska, radca prawny, partner w Kancelarii Rö Radwan-Röhrenschef Petruczenko Sp.k.
W ocenie UZP takimi sytuacjami nadzwyczajnymi mogą być m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.
Natomiast nowe PZP dzieli umowy na zawarte na okres do 12 miesięcy i na okresy dłuższe. W przypadku tych drugich klauzule waloryzacyjne są obowiązkowe. - W przypadku braku umownej klauzuli waloryzacyjnej (a także przy jej oznaczeniu, ale na niewystarczającym poziomie) jedyną realną podstawą do dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy może być klauzula rebus sic stantibus oparta o art. 357 (z indeksem 1) kodeksu cywilnego lub względnie zastosowanie art. 632 par. 2 KC (jak również 629 KC), który odnosi się bezpośrednio do umowy o dzieło ale ma zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane - tłumaczy Sylwia Zielezińska.
Ale prawo prawem, a z praktyką bywa różnie. - Niestety strony umów o roboty budowlane mają często problem z osiągnięciem kompromisu i wypracowaniem rozwiązania, które będzie satysfakcjonujące dla obu stron procesu budowlanego, stąd też trwają w impasie decyzyjnym - twierdzi.
Obowiązujące przepisy nie wystarczą
Z tego m.in. powodu przedsiębiorcy są zwolennikami specustawy waloryzacyjnej. Ich zdaniem te rozwiązania, które obowiązują nie są wystarczające. - Ustawowa waloryzacja kontaktów jest bardzo potrzebna. Zawierając umowy nikt nie był w stanie przewidzieć aż tak wysokiej inflacji. Wprawdzie UZP wydał swoje stanowisko w tym zakresie, ale to zdecydowanie nie wystarczy, ponieważ od obu stron kontraktu zależy, czy zechce skorzystać czy nie. A z tym bywa różnie - Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich (FPP).
Zdaniem FPP2, waloryzacja powinna być obowiązkowa ponieważ to ułatwi zamawiającym podejmowanie decyzji bez obawy o zarzuty o niegospodarność, wynikające z ustawy o dyscyplinie finansów publicznych. - W sytuacji tak nieprzewidywalnej jak szalejąca od pół roku inflacja, wykonawcy i zamawiający powinni dzielić się po połowie wzrostem kosztów. Waloryzacja powinna dotyczyć nie tylko dużych kontraktów czy też inwestycji infrastrukturalnych, ale również kontraktów związanych z usługami dla szpitali takimi jak usługi przy łóżku pacjenta, cateringu, prania, badań ambulatoryjnych i salowych. Ważną grupę usług, które dominują w zamówieniach publicznych stanowią usługi ochrony, sprzątania, informatyczne i wiele innych, które świadczone są przez polskie firmy z sektora MŚP - uważa Marek Kowalski.
W jego opinii, to nie wielkie kontrakty stanowią o kondycji zamówień publicznych w naszym kraju, ale przede wszystkim te realizowane przez setki tysięcy wykonawców na szczeblu nie tylko centralnym ale również samorządowym. Według zapisów konwergencji przedstawionej przez UE Polska może „pochwalić” się najniższym uczestnictwem wykonawców w zamówieniach publicznych w całej UE. - Czas najwyższy, by do decydentów rządzących naszym krajem dotarł fakt, że to zamówienia publiczne są lokomotywą gospodarki na całym świecie - podkreśla.
Elastyczne umowy można waloryzować
Inaczej na problem rosnących kosztów patrzy Jan Styliński, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa. Według niego specustawa waloryzacyjna nie jest potrzebna w każdym wypadku. - W przypadku kontraktów rządowych żadne specustawy nie są potrzebne. Umowy zawierano w elastyczny sposób i teraz bez problemu można je waloryzować. Tego typu inwestycje więc jak: drogi krajowe, koleje nie są zagrożone. Dużo gorzej sytuacja wygląda w wypadku inwestycji samorządowych. Tu przydałaby się interwencja ustawowa. Nowe prawo zamówień publicznych mówi wprawdzie obowiązkowej waloryzacji, ale tylko w stosunku do kontraktów trwających dłużej niż 12 miesięcy. Większość samorządowych jest znacznie krótsza. Takich uregulowań nie było też w przepisach obowiązujący przed 1 stycznia 2022 r. - uważa.
Mec. Sylwia Zielezińska proponuje, by w ramach uregulowania mechanizmu waloryzacji przygotować wytyczne dla sektora publicznego, kiedy i na jakich warunkach zamawiający publiczni mogliby dokonywać zmian umów. Takie dookreślenie mechanizmu pozwoliłoby zamawiającym publicznym na podjęcie decyzji co do podwyższenia wynagrodzenia wykonawców przy uwzględnieniu dyscypliny finansów publicznych. Jednocześnie specustawa określająca obligatoryjne warunki waloryzacji już zawartych umów powinna obejmować zapewnienie środków finansowych dla podmiotów publicznych, aby mogli regulować te zobowiązania.
Czytaj też: Specustawa ukraińska - wyłączenie stosowania PZP >
Trwają prace nad przykładowymi klauzulami waloryzacyjnymi
W ministerstwie pracują nad ustawą, a w UZP powstała grupa robocza, której efektem będzie wypracowanie kilku przykładowych klauzul waloryzacyjnych oraz klauzul przeglądowych do użytku wszystkich zamawiających.
- Naszym celem jest wypracowanie w tym zakresie rozwiązań godzących interesy wszystkich zainteresowanych. Dzięki temu wytyczne będą miały szansę na powszechne stosowanie i zrównoważą pozycje stron umowy i zmniejszy ryzyka po stronie wykonawców. Zamawiający uzyskają większą stabilność umów - uważa mec. Jacek Kosiński, który pełni funkcję koordynatora prac w tym zakresie przy prezesie UZP.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.