Powtórzmy jak mantrę, ażeby zapadło nam w pamięć na zawsze: zawarcie w umowie postanowień umownych definiujących zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przy wystąpieniu określonych przesłanek ustawowych jest obowiązkowe – art. 436 i 439 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa - Pzp) ma charakter bezwzględnie obowiązujący (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 436, art. 439). Tym samym wykonawca analizujący projekt sporządzonej przez zamawiającego umowy, powinien odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej oraz podnieść odpowiednie zarzuty w przedmiocie braku klauzul waloryzacyjnych bądź ich sprzeczności z ww. przepisami. „Brak takich postanowień umownych [tj. wynikających z art. 436 i 439 ustawy PzP P - dop. aut.] jest działaniem, w ocenie izby, contra legem (wyrok KIO z 4.05.2022 r., KIO 1085/22, LEX nr 3362688.).
Czytaj komentarz praktyczny w LEX: Lutomski Jędrzej, Waloryzacja umowna w oparciu o klauzule waloryzacyjne zawarte w treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego>
Umowa bez klauzul waloryzacyjnych
Przeanalizujmy natomiast sytuację, w której okazuje się, że zawarta umowa o wykonanie zamówienia publicznego nie przewiduje waloryzacji wynagrodzenia, mimo brzmienia art. 436 i 439 ustawy – Pzp, co wykonawca uświadamia sobie dopiero w trakcie realizacji umowy, gdy ponosi koszty zdecydowanie wyższe od zamierzonych, wobec czego przewidywany zysk będzie symboliczny. Jak wspomniano powyżej, ustawodawca skonstruował ww. przepisy w sposób imperatywny: nie zawarcie klauzul waloryzacyjnych w umowie stanowi naruszenie prawa. Czy to oznacza, że umowa bez klauzul waloryzacyjnych jest nieważna? Nie, ustawodawca nie przewiduje sankcji nieważności umowy za naruszenie art. 436 i 439 ustawy Pzp. Po prostu brak klauzul waloryzacyjnych uniemożliwia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia na podstawie ww. przepisów.
Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza orzekała w sprawie, w której zamawiający zapomniał o zawarciu w umowie klauzul waloryzacyjnych, wobec czego unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Od powyższego odwołał się do KIO podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, który zakwestionował unieważnienie postępowania. Izba w ostateczności rozstrzygnęła odwołanie na korzyść stanowiska odwołującego, wskazując: „zdaniem izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z 30.03.2022 r., KIO 636/22, LEX nr 3406133).
Czytaj także pytanie w LEX: Czy umowa o zamówienie publiczne, która została zawarta bez stosowania przepisów PZP, podlega rygorom odnoszącym się do obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych?>
Cena promocyjna: 134.1 zł
|Cena regularna: 149 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 89.4 zł
Należy także zastanowić się nad możliwością bezpośredniego stosowania art. 436 pkt 4 lit. b tiret 2 i art. 439 ustawy – Pzp. Treść ww. przepisów oraz uzasadnienie do ustawy, zgodnie z którym „poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia, nie przewidują bezpośredniego stosowania ustawy na wypadek, gdyby zamawiający nie sformułował klauzul waloryzacyjnych w umowie. Jak wskazuje literalne brzmienie przepisów i uzasadnienia, przepisy te stanowią jedynie wymogi, którym powinna sprostać formułowana przez zamawiającego w umowie klauzula waloryzacyjna. Także stanowisko KIO przedstawiane w licznych orzeczeniach oraz art. 8 ust. 1 ustawy – Pzp, który przewiduje stosowanie Kodeksu cywilnego do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych, a więc również przepisów określających zasady zmiany umowy (w tym wynagrodzenia, o czym mowa poniżej), stanowi istotną alternatywę, a tym samym wyklucza bezpośrednie stosowanie art. 436 i 439 ustawy Pzp do waloryzacji wynagrodzenia. Oczywiście przedstawione stanowisko stanowi literalną interpretację przepisów oraz orzeczeń KIO, niemniej jednak nie wyklucza podjęcia przez wykonawcę sformułowania żądania waloryzacji wynagrodzenia w oparciu bezpośrednio o brzmienie przepisów ustawy Pzp i poddania tego stanowiska pod ocenę sądu.
Czytaj także artykuł w LEX: Balcewicz Jarosław, Reguły waloryzacji cen w zamówieniach publicznych>
Czy wykonawca może ubiegać się o waloryzację
Natomiast czy taki wykonawca może skutecznie ubiegać się o waloryzację swojego wynagrodzenia? Posługując się ulubionym sformułowaniem prawników, ale jakże trafnym wobec zadanego pytania, powiemy: „to zależy”. Alternatywnymi podstawami prawnymi, na które wykonawcy mogą się powoływać przy żądaniu zmiany wynagrodzenia są m. in.:
- art. 357 (1) k.c. określający klauzulę rebus sic stantibus; przepis ten wymaga, ażeby doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, w których to zmienionych stosunkach spełnienie świadczenia jest połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Sąd może w takich okolicznościach, po rozważeniu interesu stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Wykazanie wystąpienia przesłanek z art. 357 (1) k.c. jest zwykle o wiele trudniejsze pod względem dowodowym, niż wykazanie zaistnienia podstaw do waloryzacji wynikających z umowy. Klauzula rebus sic stantibus ma zapobiec wystąpieniu straty o charakterze rażącym, natomiast klauzule waloryzacyjne z ustawy – Pzp mają na celu zachowanie ekwiwalentności świadczeń, tutaj wystarczy, że wykonawca wykazałby stratę względem pierwotnych umownych założeń i wystąpienie przesłanek umownych do waloryzacji.
- art. 455 ustawy – PzP, dopuszczający zmianę zawartej umowy bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; okoliczności powodujące konieczność zmiany zawartej umowy muszą mieć charakter nadzwyczajny, przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 455).
- art. 629 k.c. przewidujący możliwość zmiany wynagrodzenia kosztorysowego; artykuł ten dla ubiegania się o zmianę wynagrodzenia wymaga wydania zarządzenia właściwego organu państwowego, które zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.
- art. 632 k.c. przewidujący możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego; dopuszcza on możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy w sytuacji, gdy doszło do zmiany stosunków, której nie można przewidzieć, a wykonanie umowy groziłoby rażącą stratą – tym samym artykuł ten również odnosi się jedynie do straty o charakterze rażącym.
Należy również wspomnieć, że w doktrynie i orzecznictwie funkcjonuje stanowisko, że roszczenie o waloryzację wynagrodzenia formułowane na gruncie ww. artykułów nie będzie możliwe do egzekwowania przed sądem po wykonaniu umowy i zobowiązań z niej wynikających, bowiem całkowite wykonanie umowy wiąże się z faktem wygaśnięcia zobowiązań. Mówiąc wprost – nie ma możliwości zmiany czegoś, co już nie istnieje, zostało zrealizowane. W tym miejscu warto przytoczyć orzeczenie sądu powszechnego, które wydane zostało na gruncie wnioskowania przez wykonawcę o zmianę wynagrodzenia na innych podstawach niż postanowienia umowne (wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 8.08.2024 r., VI GC 166/23, LEX nr 3787022.). Wykonawca wniósł przeciwko zamawiającemu pozew o zapłatę, wykazując niespodziewany, a spowodowany wybuchem wojny na Ukrainie, wzrost cen. Jako podstawę prawną swoich żądań wskazał art. 357 (1) k.c. [klauzula rebus sic stantibus], a jako podstawy ewentualne wskazał art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp [Zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia], a także art. 405 k.c. [bezpodstawne wzbogacenie]. Wykonawca (powód) argumentował, że wszelkie zmiany cen materiałów i kosztów miały charakter niespodziewany, nadzwyczajny, niemożliwy do przewidzenia, wykazywał także elementy cenotwórcze świadczonych usług. Oczywiście zamawiający wniósł o oddalenie powództwa, powołując się na fakt wykonania umów, których to treści nie można zmienić. W trakcie postępowania sąd poczynił niezbędne ustalenia faktyczne, w tym ustalił, że zawarte między wykonawcą a zamawiającym umowy nie zawierają klauzul waloryzacyjnych. Po rozpatrzeniu zgromadzonego materiału dowodowego wydał wyrok, w którym oddalił powództwo powoda, przychylając się do argumentacji pozwanego, że powództwo dotyczy ukształtowania treści zobowiązań już nieistniejących: „Uprawnienie do żądania ukształtowania stosunku prawnego przez sąd nie podlega przedawnieniu, gdyż nie jest roszczeniem (art. 117 k.c.). Termin jego realizacji nie jest jednak nieograniczony. Sąd może zmienić lub rozwiązać zobowiązanie tylko dopóty, dopóki ono istnieje. Przyjmuje się, że dłużnik, który spełnia wynikające ze zobowiązania świadczenie pomimo rażącej straty i otrzymuje pokwitowanie od wierzyciela, nie może skutecznie ubiegać się o sądową modyfikację wykonanego zobowiązania (por.m.in. wyr. SN z 21 lipca 2006 r., III CSK 119/05, L.; wyr. SN z 9 kwietnia 2003 r., I CKN 255/01, L.; wyr. SA w Katowicach z.25 listopada 2010 r., V ACa 409/10, OSP 2012, Nr 5, poz. 46; wyr. SA w Białymstoku z 19 listopada 2015 r., I ACa 614/15, L.).” Ponadto Sąd Okręgowy w Toruniu nie podzielił argumentacji wykonawcy, popartej w jego opinii powołanymi podstawami prawnymi tj. art. 357 (1) k.c., art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp oraz art. 405 k.c., ponieważ powód nie sformułował w pozwie treści żądanego postanowienia umownego, wobec czego sąd nie mógł określić samodzielnie wysokości świadczenia (dot. art. 357 (1) k.c.), nie wykazał przesłanek art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp oraz nie zaistniały przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia z art. 405 k.c.
Czytaj komentarz praktyczny w LEX: Gabryelczyk Aleksandra, Możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na nieprzewidziane okoliczności na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP>
Czytaj także: Klauzula waloryzacyjna sposobem na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji umowy
Z treści przytoczonego orzeczenia Sądu Okręgowego w Toruniu wynika także istotna zasada – wykonawca, kierując na drogę postępowania sądowego przeciwko zamawiającemu pozew o zapłatę, nie może zapomnieć o sformułowaniu żądania zmiany zobowiązania zamawiającego do zapłaty. Inaczej mówiąc, wykonawca powinien w pozwie skonkretyzować postanowienia umowne określające zobowiązanie zamawiającego do zapłaty. W przeciwnym razie sąd nie będzie mógł zmienić zobowiązania bez konkretnego żądania strony.
Co istotne, żądanie pozwu nie obejmuje wprowadzenia zmiany do treści zobowiązania łączącego strony, co jest wprost wymagane w treści art. 357 (1) k.c. Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Ugruntowana w orzecznictwie i doktrynie wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, że w istocie ma on charakter prawnokształtujący. Stanowi on bowiem podstawę do żądania:
- oznaczenia przez sąd sposobu wykonania zobowiązania,
- oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia,
- orzeczenia przez sąd rozwiązania umowy.
Powyższe oznacza, że w pierwszej kolejności powód powinien żądać ukształtowania łączących strony stosunków prawnych poprzez oznaczenie wysokości świadczenia. Tymczasem powód nie zawarł w petitum pozwu jakiegokolwiek żądania ukształtowania treści umów. Również w uzasadnieniu powód przedstawiał szeroką argumentację dotyczącą rzekomej zasadności wprowadzenia oczekiwanych zmian na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w trakcie obowiązywania umów, jednakże z żadnego fragmentu nie wynika, żeby powód oczekiwał od Sądu ingerencji w treść wskazanych zobowiązań. Oczekiwanie zapłaty łącznej kwoty 176.045,57 zł tytułem wynagrodzenia za realizację przedmiotów Umów nie znajduje zatem odpowiedniej podstawy w treści łączącego strony sporu stosunku prawnego.
Warto także wskazać, iż przywołany przez powoda stan nadzwyczajny wiązał się z wybuchem wojny na Ukrainie tj. od lutego 2022 r. Powód wskazywał, iż w trakcie trwania umowy zwracał się do gminy o zmianę wysokości wynagrodzenia w związku ze wzrostem cen m.in. paliwa. Skoro gmina kilkukrotnie odmawiała zawarcia w tym zakresie aneksów do umowy nic nie stało na przeszkodzie aby powód wystąpił ze swym roszczeniem o ukształtowanie umowy i podniesienie wynagrodzenia w trakcie jej trwania. Powód jest przedsiębiorcą a zatem dla oceny jego zachowania stosuje się podwyższony miernik należytej dbałości o swoje sprawy. Skoro powód już na etapie trwania umowy widział potrzebę jej zmiany w zakresie należnego wynagrodzenia, to wobec nieprzejednanej postawy gminy winien niezwłocznie wystąpić do sądu z powództwem z art. 357(1) k.c." (wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 8.08.2024 r., VI GC 166/23, LEX nr 3787022.)
Czytaj także komentarz praktyczny w LEX: Kulińska Karolina, Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawcy umowy o udzielenie zamówienia publicznego>
Wykonawca nie powinien rezygnować z waloryzacji
Podsumowując, niezawarcie w umowach z zakresu zamówień publicznych klauzul waloryzacyjnych nie powoduje, że taka umowa jest nieważna – ich brak uniemożliwia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia na gruncie art. art. 436 i 439 ustawy Pzp. Jeżeli jednak umowa będzie pozbawiona postanowień określających zasady waloryzacji, należy pamiętać o alternatywnych podstawach prawnych omówionych w niniejszym artykule, które stanowić mogą dla wykonawców podstawę formułowania żądań zmiany wynagrodzenia. Wiązać się to będzie jednak z przyjęciem innej argumentacji oraz posłużeniem się innymi środkami dowodowymi.
Wykonawca w swoim własnym interesie powinien dopilnować, ażeby umowa, którą zawiera z zamawiającym, zawierała klauzule waloryzacyjne, a po jej zawarciu dokumentować na bieżąco wszelkie koszty ponoszone przy jej realizacji w celu osiągnięcia skutecznej waloryzacji. Zakładając jednak mniej korzystny scenariusz, w którym wykonawca zapoznał się z naszymi artykułami dopiero po zawarciu umowy, (która, jak się okazuje, nie zawiera klauzul waloryzacyjnych) rekomendujemy, aby nie rezygnować z ubiegania się o waloryzację, a skorzystać z pozostałych podstaw prawnych umożliwiających żądanie zmiany wynagrodzenia.
Czytaj także artykuł w LEX: Lang Grzegorz, Odsetki od kwot wynikających z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego>
Autorzy:
aplikantka radcowska Karolina Janik
radca prawny Krzysztof Granat
Kancelaria Radców Prawnych K&L Legal Granat i Wspólnicy sp. k.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
