Organizacje zrzeszające przedsiębiorców sektora budowlanego alarmują, że waloryzacja wynagrodzeń wykonawców ładnie wygląda tylko na papierze, a w praktyce to fikcja. Problem dostrzegł również Urząd Zamówień Publicznych. Na jesieni planuje zorganizować spotkanie, które ma wypracować dobre praktyki w tym zakresie.
Złe praktyki zamawiających
Polski Związek Pracodawców Budownictwa oraz Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa jako przykłady niewłaściwych praktyk podają klauzule stosowane przez zamawiających w postępowaniach dotyczących budowy dróg (ogłaszanych w oparciu o przepisu obecnie obowiązującej ustawy PZP). Są one następujące:
- Łączna wartość korekt dla oddania wzrostu cen wynikających z obowiązującego wskaźnika, nie może przekroczyć limitu +2% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. Powyżej tego limitu waloryzacja nie będzie miała zastosowania.
- Podstawą żądania jest zmiana większa niż 10 proc. w stosunku do zmiany wynikającej z komunikatu Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2021 roku.
- Strony umowy mogą żądać zmiany (podwyższenia lub obniżenia) wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego o ponad 10 proc.
- Minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 10 proc. w stosunku do cen lub kosztów wskazanych w kosztorysie, sporządzonym na etapie przygotowania dokumentacji projektowej.
W opinii PZPB oraz OIGD tak wysokie wskaźniki uruchamiające mechanizm waloryzacji powodują, że w nawet w przypadku zauważalnego wzrostu kosztów wytworzenia zamówionego produktu czy usługi, wykonawca nie będzie miał prawa do waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto, nawet jeśli jego prawo zaktualizuje się, to przewidywany limit w wysokości np. 2 proc. wynagrodzenia jest zauważalnie niższy niż wzrost kosztów, uprawniający do skorzystania z mechanizmu waloryzacji.
Wytyczne do waloryzacji wynagrodzenia
Wszystko wskazuje na to, że wytyczne powstaną. UZP jest otwarty na dialog. - Temat waloryzacji jest przedmiotem dyskusji z Radą Zamówień Publicznych. Zagadnieniu trzeba się przyjrzeć bardziej kompleksowo uwzględniając różne branże np. wyżywienie, usługi IT, infrastruktura, etc. i interesariuszy tych branż – wyjaśnia Michał Trybusz z UZP.
I dodaje, że z dotychczasowej praktyki urzędu wynika, że najbardziej pożądanymi rekomendacjami czy wytycznymi są te wypracowywane z poszczególnymi branżami, czego dowodem są np. rekomendacje w zakresie zakupu zestawów komputerowych, systemów informatycznych, czy też publikacje dotyczące zielonych zamówień publicznych. Wszystkie wypracowywane były z przedstawicielami poszczególnych branż z zapewnieniem konsultacji publicznych.
Zobacz procedurę w LEX: Waloryzacja wynagrodzenia w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na dłużej niż 12 miesięcy >
UZP planuje również przeprowadzenie szerokiej debaty z przedstawicielami branż potencjalnie zainteresowanych tą tematyką. - Będzie to otwarta dyskusja. Jej efektem będzie rozstrzygnięcie, czy dobre praktyki w zakresie klauzul waloryzacyjnych są niezbędne z punktu widzenia interesariuszy rynku tych branż. Ewentualna pozytywna rekomendacja uczestników spotkania stanie się mandatem do dalszych, wspólnych, pogłębionych prac nad dobrymi praktykami w omawianym zakresie – tłumaczy Michał Trybusz.
Dobre wskazówki to za mało
Prawnikom podoba się pomysł wypracowana dobrych praktyk w zakresie waloryzacji wynagrodzeń. Przypominają jednak, że to zamawiający dobiera wskaźnik waloryzacyjny, a samo niezadowolenie wykonawcy nie może stanowić podstawy do zarzucania zamawiającym, że naruszają prawo.
Zobacz procedurę w LEX: Obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dla umów trwających powyżej 12 miesięcy >
- Prawo zamówień publicznych wymaga, aby w umowach na roboty budowlane zawieranych na okres dłuższy, niż 12 miesięcy, zamawiający przewidział zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi o tzw. klauzule waloryzacyjne, które mają m.in. przeciwdziałać problemom finansowym wykonawców na etapie realizacji zamówienia, w przypadku zmiany warunków na rynku. W przeszłości mieliśmy już do czynienia z falami upadłości na rynku budowlanym, więc dobrze, że te przepisy są w ustawie – mówi Jacek Liput, radca prawny, counsel w Kancelarii Prawnej Gawroński & Partners. - Problem może pojawić się wtedy, gdy pomimo formalnej zgodności z przepisami w zakresie zawarcia w umowie odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, zamawiający ustalają szczegółowe warunki waloryzacji, np. w zakresie wykazania zmiany cen na rynku, na tyle rygorystycznie, że waloryzacja wynagrodzenia jest w praktyce trudna. W skrajnych przypadkach możliwość waloryzacji może być w praktyce jedynie pozorna – przyznaje Jacek Liput.
Konrad Różowicz, prawnik z Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners przypomina, że mimo, że zamawiający, w umowach których realizacja trwa co najmniej 12 miesięcy, a których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, mają obowiązek formułowania tzw. dużych klauzul waloryzacyjnych (art. 439 prawo zamówień publicznych) to instytucjom zamawiającym pozostawiony został szeroki wachlarz swobody w kreowaniu tej kategorii postanowień umownych. Działania prezesa UZP, czy też ewentualne działanie orzecznicze KIO, nie mogą ograniczać, a tym bardziej naruszać tej swobody.
- Art. 439 ust. 2 prawa zamówień publicznych wprost wskazuje, że to zamawiający dobiera wskaźnik waloryzacyjny, sposób określenia wpływu zmiany cen lub kosztów na wynagrodzenia wykonawcy, jak również obowiązany jest ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. W konsekwencji samo niezadowolenie wykonawcy, czy przedstawicieli określonej grupy zawodowej, z treści klauzul waloryzacyjnych, m.in. ze względu na to, że limitują one waloryzację kontraktu, czy też nie są one, w ich przekonaniu, klauzulami najlepiej dostosowanymi do oczekiwań rynku, nie może stanowić podstawy do zarzucania zamawiającym, że nie spełniają w sposób prawidłowy obowiązku ustawowego – stwierdza Konrad Różowicz.
Sprawdź w LEX: Czy zamawiający przedłużając termin w drodze aneksu do umowy będzie musiał wprowadzić zapisy zawarte w art. 439 p.z.p.?>
Tym niemniej uważa on, że sprzeczne z przepisami prawa zamówień publicznych są przypadki formułowania klauzul, które mają charakter iluzoryczny i stanowią wyraz wyłącznie pozornego spełnienie obowiązku ustawowego.
Czytaj też: E-zamówienie tylko z właściwym podpisem>>
- Istotne jest więc potwierdzenie przez prezesa UZP, że nie tylko sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej jest obowiązkowe, ale również zmiana wysokości wynagrodzenia ma charakter obowiązkowy (nie jest uzależniona od wyrażenia zgody przez zamawiającego na etapie realizacji zamówienia) i następuje mocą samego postanowienia waloryzacyjnego (tj. nie wymaga aneksu, chociaż może wymagać wykazania zaistnienia stosownych okoliczności przez podmiot powołujący się na zaktualizowanie się podstawy zmiany wysokości wynagrodzenia). Aktualnie wielu zamawiających klauzule waloryzacyjne formułuje w ramach jednego paragrafu, z klauzulami przeglądowymi, czyniąc z nich kolejną podstawę do dopuszczalnej (ale nie obowiązkowej) zmiany wysokości wynagrodzenia, co koliduje z istotą nałożenia na zamawiających obowiązku wyrażenia klauzul waloryzacyjnych – podkreśla Konrad Różowicz.
Według niego prezes UZP powinien wydać również interpretację ogólną dotyczącą problematyki waloryzacji kontraktów, których realizacja w zakresie podstawowym (głównym) trwa mniej niż 12 miesięcy, jednakże nie wszystkie obowiązki muszą zostać zrealizowane w tym okresie. Chodzi o umowy przewidujące możliwość realizacji obowiązków w takim okresie, który będzie skutkował przekroczeniem granicy 12 miesięcy, czy też umów w których realizacja głównego obowiązku następuje w okresie 12 miesięcy, jednakże obowiązki poboczne (np. sprawowanie nadzoru autorskiego) spełniane są w okresie późniejszym.
