17 lipca 2021 r. upłynął termin implementacji Dyrektywy 2019/1023. Losy projektu ustawy wdrażającej dyrektywę są burzliwe. Przeszedł on już rządowy etap procesu legislacyjnego w poprzedniej kadencji Sejmu, a następnie, po wpłynięciu do laski marszałkowskiej pod koniec 2023 r. został wycofany 1 lutego 2024 r. – prawdopodobnie do kolejnych poprawek.
Dyrektywa wymusza jednak wprowadzenie w prawie restrukturyzacyjnym wielu węzłowych zmian, które muszą pojawić się w finalnym projekcie ustawy. W przypadku jednej z nich można się zastanawiać, czy polski system naprawy przedsiębiorstw wraca do pro-wierzycielskiej filozofii sprzed 2016 r., kiedy to układ z wierzycielami był dopuszczalny tylko, gdy był korzystniejszy niż upadłość. Mianowicie, projekt ustawy implementującej tzw. Dyrektywę Drugiej Szansy wprowadza dwie nowe instytucje. Są to test zaspokojenia i kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli. Czemu ma służyć nowe rozwiązanie i jakie będą konsekwencje negatywnego wyniku testu?
Czytaj też: Trudno o drugą szansę dla firm w tarapatach, unijnego prawa nie wdrożono na czas
Jak wygląda obecna regulacja?
Zgodnie z aktualnym brzmieniem prawa restrukturyzacyjnego („PrRes”) nadzorca ani zarządca nie muszą przedstawiać wierzycielom prywatnoprawnym (np. handlowym) żadnego dokumentu porównującego zaspokojenie wierzycieli ze scenariuszami alternatywnymi. Zdarzają się oczywiście doradcy restrukturyzacyjni, którzy składają do akt takie analizy, ale nie jest to regułą. Jedyne wymagane przepisami źródła wiedzy, na podstawie których wierzyciele podejmują decyzję o głosowaniu nad układem to plan restrukturyzacyjny (art. 10 PrRes) i opinia nadzorcy (zarządcy) o możliwości wykonania układu (art. 115 PrRes). Mowa więc wyłącznie o pewnych projekcjach dłużnika i nadzorcy dotyczących przyszłego stanu firmy w restrukturyzacji, w które można wierzyć albo nie. Zestaw informacji przedstawianych w ten sposób wierzycielom nie pozwala na porównanie proponowanego układu z dostępną alternatywą.
Tylko jeżeli układ może prowadzić do udzielenia pomocy publicznej (np. przez odroczenie zapłaty podatku lub jego umorzenie), nadzorca lub zarządca musi sporządzić test prywatnego wierzyciela (art. 140 PrRes). Zawiera on porównanie zaspokojenia wierzyciela publicznego w wyniku wykonania układu z alternatywą w postaci zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym. Jest to cenna informacja także dla wierzycieli handlowych, bo jeżeli wierzycielem publicznoprawnym jest fiskus, to stopień jego zaspokojenia w upadłości będzie co do zasady taki sam (wierzyciele ci są zaspokajani w kategorii II).
Aktualna regulacja koresponduje z brakiem ogólnego wymogu, aby postępowanie restrukturyzacyjne prowadziło do zaspokojenia wyższego niż w upadłości (postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 stycznia 2022 r., XXIII Gz 1566/21, LEX nr 3332951). Wymóg taki przepisy wprowadzają jedynie w jednostkowych sytuacjach – np. jeżeli dłużnik chce objąć układem wierzyciela zabezpieczonego. Sąd może więc zatwierdzić układ przewidujący zaspokojenie niższe niż w upadłości i to nawet, jeżeli są temu przeciwni niektórzy wierzyciele. Odmowa zatwierdzenia układu z tego powodu jest fakultatywna – i dotyczy tylko przypadku rażącego pokrzywdzenia wierzycieli, którzy głosowali przeciwko układowi i zgłosili zastrzeżenia (art. 165 ust. 2 PrRes). Jest to rozwiązanie odmienne od stosowanych w wielu porządkach prawnych państw Unii.
Czytaj też w LEX: Konsekwencje prawne i praktyczne braku terminowego wdrożenia dyrektywy o restrukturyzacji zapobiegawczej >
Na czym ma polegać test zaspokojenia?
Test zaspokojenia to nowy dokument, który obowiązkowo będzie sporządzał nadzorca (zarządca), najpóźniej na 30 dni przed rozpoczęciem procedury głosowania nad układem (moment ten będzie różny zależnie od rodzaju postępowania). Regulację tę z pewnością docenią wierzyciele finansowi, którzy dziś często otrzymują dokumentację niezbędną do oddania głosu za układem zbyt późno. Testu nie trzeba będzie jednak sporządzać w postępowaniach dotyczących mikroprzedsiębiorców – które obecnie stanowią dziś znaczną część wszystkich restrukturyzacji. Dopiero przekroczenie przez biznes progu uznania za małego przedsiębiorcę (np. roczny przychód powyżej 10 mln euro) uruchomi obowiązek sporządzenia testu.
Test zaspokojenia ma zawierać wycenę przedsiębiorstwa przy założeniu powodzenia restrukturyzacji i kontynuacji działalności gospodarczej dłużnika oraz wycenę jego majątku przy założeniu ogłoszenia upadłości. Nadzorca (zarządca) będzie mógł zlecić wycenę ekspertowi z tej dziedziny. Dodatkowo wymagane będzie zawarcie w teście porównania stopnia odzysku wierzytelności układowych w restrukturyzacji i upadłości oraz projekcji czasu trwania postępowania upadłościowego. Jeżeli wobec danego dłużnika nie można prowadzić upadłości (gdyż jest np. rolnikiem lub SPZOZ-em), to wariantem porównawczym powinien być wariant likwidacji jego majątku w drodze postępowania egzekucyjnego.
Czytaj też w LEX: Adamus Rafał, Instytucja testu zaspokojenia wierzycieli w Prawie restrukturyzacyjnym >
Test zaspokojenia a kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli
Test zaspokojenia będzie materiałem do podjęcia decyzji nie tylko przez wierzycieli co do głosowania nad układem, ale także przez sąd, na etapie zatwierdzania układu. Inaczej niż obecnie, sąd będzie bowiem musiał odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli wierzyciel głosujący przeciwko układowi zgłosi zarzut dotyczący zbyt niskiego poziomu zaspokojenia i zarzut ten okaże się uzasadniony. Wystarczy, że wierzyciel wykaże, że znalazłby się „w gorszej sytuacji” w razie realizacji układu niż w scenariuszu alternatywnym (upadłościowym). Co więcej, nawet jeżeli test sporządzony przez nadzorcę lub zarządcę wykaże przewagę restrukturyzacji nad układem, możliwe będzie jego podważenie w drodze zarzutu postawienia wierzyciela „w gorszej sytuacji” niż w upadłości. Sąd będzie mógł wówczas zobowiązać organ postępowania do weryfikacji testu przez wskazanego przez sąd eksperta.
Jest to zmiana jakościowa, bo zmienia się nie tylko charakter decyzji sądu, tj. wprowadza obligatoryjną odmowę zawarcia układu w miejsce fakultatywnej. Zmianie ulega także opis deficytu u wierzyciela, który uzasadnia tę odmowę. Dziś wierzyciel musi wykazać swoje „rażące pokrzywdzenie” układem. Po nowelizacji wystarczy, że wykaże, iż jest „w gorszej sytuacji”. Prawodawca znacząco podnosi więc poprzeczkę firmom, które potrzebują skorzystać z restrukturyzacji.
Czy to oznacza, że niższe zaspokojenie w restrukturyzacji niż w upadłości będzie zawsze skutkować odmową zatwierdzenia układu, jeżeli tylko choć jeden wierzyciel sprzeciwi się układowi? To pokaże orzecznictwo. Z jednej strony bardzo łatwo machinalnie porównać wyliczoną kwotę odzysku wierzyciela w upadłości z zaspokojeniem przewidzianym układem i stwierdzić, że niższy nominalny odzysk w restrukturyzacji oznacza „gorszą sytuację” wierzyciela niż w upadłości. Z drugiej strony nie można pomijać kosztu pieniądza w czasie, zwłaszcza gdy wiemy już, że wysoka inflacja może wrócić. Co w sytuacji, gdy wierzyciele uznają, że 2 mln zł odzyskane w ciągu roku na podstawie układu mają dla nich większą wartość niż 3 mln zł wypłacone po pięciu latach prowadzenia upadłości? Czy ocena występowania „gorszej sytuacji” po stronie wierzycieli powinna uwzględniać takie aspekty jak np. utrata dłużnika jako niezbędnego dla danego rynku dostawcy usług? Na te wszystkie pytania będą musieli odpowiedzieć sędziowie.
Dodatkowo, test zaspokojenia będzie służył sądowi na potrzeby skomplikowanej regulacji cram-down, czyli zatwierdzania układu przy sprzeciwie niektórych grup wierzycieli. To jednak zagadnienie, które wymaga odrębnego omówienia i już przyprawia branżowych ekspertów o ból głowy.
Polecamy nagranie szkolenia online: Organizacja i zarządzanie kancelarią butikową na przykładzie kancelarii restrukturyzacyjnej >
Co nowa regulacja oznacza dla rynku?
Regulacja dotycząca testu zaspokojenia i kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli realizuje wymogi stawiane państwu przez Dyrektywę 2019/1023. Będzie ona miała istotny wpływ głównie na te małe, średnie i duże firmy, które działają w oparciu o bazę w postaci własnego majątku. W ich przypadku trudniej będzie uzasadnić restrukturyzację, jeżeli nie wygenerują odzysku wyższego niż syndyk w upadłości. Czy będzie to powszechny problem? Niekoniecznie. Wiele przedsiębiorstw jest dziś prowadzonych w wynajmowanym biurze oraz leasinguje samochody i komputery, a więc może mieć zerową wartość „egzekucyjną”. W ich przypadku obowiązek sporządzenia testu zaspokojenia może wręcz zwiększać szanse na układ, bo uzmysłowi wierzycielom, jak niekorzystne jest rozwiązanie alternatywne.
Michał Cecerko, partner DZP, radca prawny i doradca restrukturyzacyjny. W DZP odpowiedzialny za projekty dotyczące restrukturyzacji i upadłości przedsiębiorców
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
