Prawem zamawiającego jest zażądać od oferentów wniesienia wadium, a od wykonawcy ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Natomiast jego obowiązkiem pozostaje przestrzeganie wprowadzonych przez ustawodawcę limitów wartości tych instrumentów. Jeżeli tego nie zrobi, przed wykonawcą otwiera się droga do Krajowej Izby Odwoławczej.
O swoje interesy trzeba dbać. Nikt za nas tego nie zrobi. W realiach zamówień publicznych dotyczy to zarówno wykonawców, jak i zamawiających, a ustawodawca pozostawił im szereg rozwiązań pozwalających na realizację tego celu. Jak z nich skorzystać? Okazuje się, że najważniejszą sprawą pozostaje poruszanie się w ramach wyznaczonych przez regulacje prawa zamówień publicznych. Dobrze to ilustruje problematyka dotycząca wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Skoro może, to nie musi. Decyzja o tym, czy skorzystać z instytucji wadium, a więc czy wymagać jego wniesienia od potencjalnych wykonawców, zależy wyłącznie od zamawiającego. Dlatego nie można mu czynić zarzutu ani z tego, że przewidział tego rodzaju wymóg, ani też z tego, że go nie przewidział. Natomiast zamawiający zawsze powinien zastanowić się, czy sięgnięcie po to rozwiązanie nie jest dla niego korzystne. Otóż przeważnie jest.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie słusznie wskazuje, że rolą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia dokumentacji wymaganej w postępowaniu. Co więcej – wadium, co również pojawia się w wyrokach KIO, „mobilizuje” wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą, wykonawca liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu (zob. np. wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt 868/23, LEX nr 3562564). Oczywiście, jeżeli wadium – pomimo takiego obowiązku – nie zostanie wniesione, oferta zostanie odrzucona.
Regułą jest, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (art. 97 ust. 5 p.z.p.). Na etapie wykonywania umowy przed zamawiającym otwierają się inne perspektywy zabezpieczenia swoich interesów, choć właściwie są one bardzo podobne. Ustawodawca stanowi, że w celu pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamawiający ma prawo zażądać od wybranego wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (por. art. 449 ust. 2 p.z.p.), którego dopuszczalne postacie są takie same, jak przy wadium: pieniądz; poręczenie; gwarancja bankowa; gwarancja udzielona na podstawie ustawy o Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 450 p.z.p.). Chociaż dodatkowo, za zgodą zamawiającego, wykonawca ma możliwość wniesienia wadium również w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej; przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego; przez ustanowienie zastawu rejestrowego (art. 450 ust. 2 p.z.p.).
Tak naprawdę jedynie połączenie tych dwóch mechanizmów zapewnia zamawiającemu możliwie najpełniejsze zabezpieczenie jego interesów. W praktyce realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego – zresztą, jak wielu innych umów – może napotykać na zróżnicowane trudności. Dlatego, jeżeli zamawiający chce zminimalizować ryzyko ich wystąpienia, powinien pomyśleć o adekwatnym zabezpieczeniu. Nie znaczy to jednak, że zamawiający ma prawo ustalić dowolne zasady takiego zabezpieczenia.
Czytaj także: Będzie wyższy próg stosowania prawa zamówień publicznych
Wysokość wadium bądź zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawsze musi być adekwatna do przedmiotu zamówienia. Można więc przyjąć, że im bardziej skomplikowane zamówienie, tym wyższe zabezpieczenie jest dopuszczalne. W istocie o jego wysokości zawsze decyduje zamawiający - byleby nie przekroczył maksymalnej, dopuszczalnej przez prawo zamówień publicznych, wysokości omawianych tu środków. Jeżeli wysokość ta zostanie przekroczona, wykonawca ma prawo to kwestionować.
Podstawowa górna granica wysokości wadium wynosi 3 proc. wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 p.z.p.). Dla zamówień udzielanych w częściach, wysokość wadium ustala się odrębnie dla każdej z nich. Wówczas trzyprocentowy limit odnosi się do poszczególnych części. Reguły te odnoszą się do zamówień unijnych i krajowych, ale w zamówieniach o wartości mniejszej niż progi unijne górna granica wadium wynosi 1,5 proc. wartości zamówienia (art. 281 ust. 4 p.z.p.).
Natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, z reguły, nie może być wyższe niż 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 p.z.p.). Zamawiający ma ponadto uprawnienie, aby po zakończeniu wykonywania umowy zatrzymać równowartość 30 proc. zabezpieczenia na poczet ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji (art. 453 ust. 2 p.z.p.).
Tym samym swoboda zamawiającego w interesującym nas tutaj zakresie dotyczy tak naprawdę dwóch kwestii:
O pełnej swobodzie można mówić tylko w pierwszym przypadku. W drugim jest ona ograniczona do ustanowionych przez ustawodawcę wartości wadium/zabezpieczenia. Jeżeli zamawiający je przekroczy, naruszy prawo zamówień publicznych, a to z kolei otwiera wykonawcy możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. O ile więc zamawiający może i powinien dbać o swoje interesy – czyli o poprawne złożenie oferty, a następnie wykonanie zamówienia – o tyle wykonawca powinien zadbać o to, aby zamawiający nie przekraczał granic wyznaczonych przez ustawodawcę.
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów LEX jest zależny od posiadanych licencji.
