O swoje interesy trzeba dbać. Nikt za nas tego nie zrobi. W realiach zamówień publicznych dotyczy to zarówno wykonawców, jak i zamawiających, a ustawodawca pozostawił im szereg rozwiązań pozwalających na realizację tego celu. Jak z nich skorzystać? Okazuje się, że najważniejszą sprawą pozostaje poruszanie się w ramach wyznaczonych przez regulacje prawa zamówień publicznych. Dobrze to ilustruje problematyka dotycząca wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wadium nieobowiązkowe, ale przeważnie korzystne
Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Skoro może, to nie musi. Decyzja o tym, czy skorzystać z instytucji wadium, a więc czy wymagać jego wniesienia od potencjalnych wykonawców, zależy wyłącznie od zamawiającego. Dlatego nie można mu czynić zarzutu ani z tego, że przewidział tego rodzaju wymóg, ani też z tego, że go nie przewidział. Natomiast zamawiający zawsze powinien zastanowić się, czy sięgnięcie po to rozwiązanie nie jest dla niego korzystne. Otóż przeważnie jest.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie słusznie wskazuje, że rolą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia dokumentacji wymaganej w postępowaniu. Co więcej – wadium, co również pojawia się w wyrokach KIO, „mobilizuje” wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą, wykonawca liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu (zob. np. wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt 868/23, LEX nr 3562564). Oczywiście, jeżeli wadium – pomimo takiego obowiązku – nie zostanie wniesione, oferta zostanie odrzucona.
Zabezpieczenie i wadium - pełne bezpieczeństwo
Regułą jest, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (art. 97 ust. 5 p.z.p.). Na etapie wykonywania umowy przed zamawiającym otwierają się inne perspektywy zabezpieczenia swoich interesów, choć właściwie są one bardzo podobne. Ustawodawca stanowi, że w celu pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamawiający ma prawo zażądać od wybranego wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (por. art. 449 ust. 2 p.z.p.), którego dopuszczalne postacie są takie same, jak przy wadium: pieniądz; poręczenie; gwarancja bankowa; gwarancja udzielona na podstawie ustawy o Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 450 p.z.p.). Chociaż dodatkowo, za zgodą zamawiającego, wykonawca ma możliwość wniesienia wadium również w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej; przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego; przez ustanowienie zastawu rejestrowego (art. 450 ust. 2 p.z.p.).
Tak naprawdę jedynie połączenie tych dwóch mechanizmów zapewnia zamawiającemu możliwie najpełniejsze zabezpieczenie jego interesów. W praktyce realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego – zresztą, jak wielu innych umów – może napotykać na zróżnicowane trudności. Dlatego, jeżeli zamawiający chce zminimalizować ryzyko ich wystąpienia, powinien pomyśleć o adekwatnym zabezpieczeniu. Nie znaczy to jednak, że zamawiający ma prawo ustalić dowolne zasady takiego zabezpieczenia.
Czytaj także: Będzie wyższy próg stosowania prawa zamówień publicznych
Górna granica wadium i zabezpieczenia
Wysokość wadium bądź zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawsze musi być adekwatna do przedmiotu zamówienia. Można więc przyjąć, że im bardziej skomplikowane zamówienie, tym wyższe zabezpieczenie jest dopuszczalne. W istocie o jego wysokości zawsze decyduje zamawiający - byleby nie przekroczył maksymalnej, dopuszczalnej przez prawo zamówień publicznych, wysokości omawianych tu środków. Jeżeli wysokość ta zostanie przekroczona, wykonawca ma prawo to kwestionować.
Podstawowa górna granica wysokości wadium wynosi 3 proc. wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 p.z.p.). Dla zamówień udzielanych w częściach, wysokość wadium ustala się odrębnie dla każdej z nich. Wówczas trzyprocentowy limit odnosi się do poszczególnych części. Reguły te odnoszą się do zamówień unijnych i krajowych, ale w zamówieniach o wartości mniejszej niż progi unijne górna granica wadium wynosi 1,5 proc. wartości zamówienia (art. 281 ust. 4 p.z.p.).
Natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, z reguły, nie może być wyższe niż 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 p.z.p.). Zamawiający ma ponadto uprawnienie, aby po zakończeniu wykonywania umowy zatrzymać równowartość 30 proc. zabezpieczenia na poczet ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji (art. 453 ust. 2 p.z.p.).
Cena promocyjna: 102.2 zł
|Cena regularna: 146 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 102.2 zł
Wykonawca może zaskrzyć zbyt wysokie wymagania
Tym samym swoboda zamawiającego w interesującym nas tutaj zakresie dotyczy tak naprawdę dwóch kwestii:
- decyzji o tym czy w ogóle ustanawiać wadium/zabezpieczenie wykonania umowy,
- a jeżeli tak, to w jakiej wysokości.
O pełnej swobodzie można mówić tylko w pierwszym przypadku. W drugim jest ona ograniczona do ustanowionych przez ustawodawcę wartości wadium/zabezpieczenia. Jeżeli zamawiający je przekroczy, naruszy prawo zamówień publicznych, a to z kolei otwiera wykonawcy możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. O ile więc zamawiający może i powinien dbać o swoje interesy – czyli o poprawne złożenie oferty, a następnie wykonanie zamówienia – o tyle wykonawca powinien zadbać o to, aby zamawiający nie przekraczał granic wyznaczonych przez ustawodawcę.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
