Projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o o.k.ik.), złożony do laski marszałkowskiej 28 maja br., ma rozwiązać problemy strukturalnej nierównowagi kontraktowej pomiędzy przedsiębiorcami. Inicjatorzy przytaczają m.in. przykłady relacji galerii handlowych z najemcami, sieci franczyzowych z franczyzobiorcami oraz globalnych big techów z krajowymi mediami, w których obowiązujące przepisy zakazujące nadużywania pozycji dominującej okazują się niewystarczające. Uzasadniają, że nierówności tych nie wyeliminują mechanizmy rynkowe, stąd konieczna jest interwencja ustawodawcy, co dostrzeżono już w Niemczech, Francji i we Włoszech.
- Rozumiem intencję przyświecającą projektodawcom i zgadzam się, że podobne regulacje funkcjonują w niektórych państwach, niemniej projekt jest nieprzemyślany i niedopracowany, a przez to wręcz szkodliwy – mówi Krzysztof Witek, adwokat z Kancelarii Schönherr Attorneys At Law.
Równie krytyczny jest Piotr Skurzyński, radca prawny i partner w Rödl.
Proponowane zmiany to de facto luźny miks różnych rozwiązań istniejących już w innych ustawach lub funkcjonujących w innych państwach, zaproponowany bez szerszych konsultacji i co gorsza bez głębszej refleksji – komentuje.
Jak ocenia, projekt jest lakoniczny i polega na dopisaniu do ustawy o o.k.ik. kilku przepisów, których brzmienie nie rozwiąże żadnego problemu, a co gorsza - utrudni funkcjonowanie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz sądów.
- Musiałyby one radzić sobie z przepisami, które są bardzo niejasne, ogólne, a co gorsza niespójne z pozostałą częścią ustawy – uzasadnia mec. Skurzyński.
Nieostra definicja „względnej pozycji dominującej”
Kluczowe znaczenie ma mieć wprowadzenie definicji „względnej pozycji dominującej”. Jak przewiduje projekt, „rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, w której posiada on przewagę kontraktową wobec innego przedsiębiorcy, który jest od niego zależny”. Projekt wprowadza domniemanie, że przewaga kontraktowa występuje, jeżeli między przedsiębiorcami istnieje „znacząca dysproporcja w potencjale ekonomicznym”.
Mec. Witek uważa, że tak sformułowana definicja jest skrajnie nieostra.
- Co prawda obecna definicja „normalnej” pozycji dominującej w ustawie o o.k.ik. również ma częściowo nieostry charakter, zawiera jednak pewien element zobiektywizowany – domniemanie posiadania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, którego udział w rynku właściwym przekracza 40 proc. To kryterium ilościowe definicji pozycji dominującej jest bardzo ważne: przedsiębiorcy mogą dzięki niemu ocenić ryzyko posiadania tej pozycji, a w kolejnym etapie – potencjał jej nadużycia – zwraca uwagę.
Mec. Skurzyński wskazuje, że posłowie w bardzo ogólnej i dalece niejednoznacznej definicji „względnej pozycji dominującej” odwołują się przede wszystkim do pojęcia „przewagi kontraktowej”.
- Nie dostrzegają jednak, że równie nieprecyzyjna definicja przewagi kontraktowej, która funkcjonowała w początkowym okresie obowiązywania ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi powodowała duże trudności interpretacyjne i po kilku latach musiała zostać zmieniona, poprzez wskazanie konkretnych wartości różnicy obrotów pomiędzy dostawcą a nabywcą. Wydaje się, że aktualny projekt to wręcz książkowy przykład braku wyciągania wniosków z popełnionych w przeszłości błędów – mówi mec. Skurzyński.
Mec. Witek dodaje, że obecnie ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi określając dysproporcję ekonomiczną między stronami transakcji, odwołuje się do zestawienia ich obrotów. - W projektowanym przepisie takiego elementu nie ma. W efekcie przedsiębiorcy nie będą mieć pewności, czy posiadają względną pozycję dominującą, czy nie oraz czy w związku z tym powinni podjąć jakieś działania, np. zmienić wzorce umów stosowane z kontrahentami – wskazuje adwokat.
Ogólnikowe zakazy dla firm w projekcie
Definicja „względnej pozycji dominującej” jest o tyle istotna, że zgodnie z propozycją, jej nadużycie ma być zakazane. Miałoby ono polegać przykładowo na „bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen” bądź „ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów”.
Mec. Witek uważa, że w tym projekcie występuje ogólnik na ogólniku.
- Co to znaczy na przykład, że jeden przedsiębiorca jest od drugiego zależny? Projektodawca próbuje co prawda zdefiniować zależność w proponowanym art. 9a ust. 3, ale w tym przepisie znajdziemy kolejne zwroty nieostre, typu „przedsiębiorca jest zmuszony” albo „nadmiernie uciążliwe”. Co więcej, definicja zależności jest otwarta, o czym świadczy użycie zwrotu „w szczególności” – wylicza prawnik. - W efekcie projekt wprowadza kilkupoziomową nieostrość pojęć, która może wywołać u przedsiębiorców stan niepewności prawa. Mówiąc zaś wprost – doprowadzić do tego, że biznes nie będzie wiedział, co dokładnie powinien zrobić, żeby nie narazić się na nieważność umów – podsumowuje.
Przedsiębiorco, pomóż sobie sam!
Prawnicy zwracają uwagę na jeszcze jeden mankament: nie wiadomo, jak nowe przepisy miałyby zostać wyegzekwowane.
- Sankcją za nadużywanie względnej pozycji dominującej ma być nieważność czynności prawnych. Pytanie tylko, co ma z tym zrobić pokrzywdzony przedsiębiorca. Skoro bowiem jest tak słaby, że dał się zmusić do zawarcia niekorzystnej umowy, to czy będzie na tyle silny, by bez wsparcia instytucjonalnego dochodzić skutków jej nieważności? – mówi mec. Witek.
W uzasadnieniu przepisów posłowie sugerują, że ich rozwiązanie jest uzupełnieniem aktualnych przepisów regulujących kwestię nadużywania pozycji dominującej, stosowanych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak jednak zwraca uwagę mec. Skurzyński, w projekcie zapomnieli o wskazaniu, w jakim trybie prezes UOKiK miałby prowadzić postępowania w tych sprawach, czy mógłby nakładać z tego tytułu kary itp. Mec. Witek ocenia wręcz, że projekt w ogóle nie przewiduje udziału UOKiK w tej procedurze, więc pokrzywdzeni przedsiębiorcy nie będą mieć wsparcia instytucyjnego.
- Dopiero ocena praktyki przez prezesa UOKiK, a następnie sądy daje szansę na prawidłową kwalifikację prawną praktyk przedsiębiorców. Samo wpisanie do ustawy sankcji nieważności w - praktyce nie będzie dawać słabszym stronom umów żadnej przewagi – ocenia, dodając, że niemiecka ustawa przewiduje sankcje administracyjne za nadużycie przewagi kontraktowej.
Mec. Piotr Skurzyński zwraca jednak uwagę, że niemieckie rozwiązania, które mogły być inspiracją dla polskich posłów, są trudne do zastosowania w praktyce i de facto wchodzą w grę w dość skrajnych lub dobrze udokumentowanych przypadkach. - Dlatego wydaje się, że opisane w uzasadnieniu spodziewane skutki wprowadzenia projektowanych przepisów są dalece przesadzone – komentuje.
- Jeśli posłowie na serio chcą wprowadzić ustawę, która potencjalnie może wstrząsnąć rynkiem, powinni przewidzieć też dłuższe vacatio legis. Trzy miesiące to za mało, by przedsiębiorcy mogli przygotować się na tak daleko idące zmiany – kwituje mec. Krzysztof Witek.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów LEX jest zależny od posiadanych licencji.
