Unijne rozporządzenie w sprawie subsydiów zagranicznych (FSR) to nowe prawo, które niewątpliwie będzie istotne dla firm. Zacznijmy jednak od tego, dlaczego unijny prawodawca uznał wprowadzenie tych regulacji za konieczne?
UE od początku swojego istnienia zawarła w traktatach konkretne przepisy dotyczące kontroli pomocy publicznej udzielanej przez państwa członkowskie. Jest to część prawa konkurencji, w której nie bada się postępowania prywatnych przedsiębiorców, lecz działania państw unijnych - w zakresie, w jakim udzielają one biznesowi wsparcia finansowego. Te regulacje od dawna funkcjonują w praktyce, są dobrze znane i zakorzeniły się w systemie i świadomości prawnej. Są one również dość skuteczne, ponieważ opierają się na obowiązku notyfikacji planowanej pomocy oraz na obowiązku wstrzymania się z udzieleniem tej pomocy do czasu jej zatwierdzenia przez Komisję (klauzula standstill). Jeżeli państwo nie dopełni tego obowiązku, należy liczyć się z surowymi konsekwencjami – Komisja może nakazać odzyskanie pomocy od beneficjenta wraz z odsetkami, jeżeli uzna ją za niezgodną z rynkiem wewnętrznym. Co więcej, pomoc ta może również zostać odebrana beneficjentowi w ramach postępowania krajowego, nawet niezależnie od postępowania przed Komisją, ze względu na samo tylko naruszenie obowiązku notyfikacji. Niemniej, ten system kontroli dotyczy wyłącznie wsparcia przyznawanego przedsiębiorcom właśnie przez państwa unijne.
Od dawna pojawiają się jednak krytyczne głosy dotyczące tego, że Unia silnie chroni konkurencję na rynku wewnętrznym przed działaniem swoich państw członkowskich utrudniając unijnym przedsiębiorstwom uzyskanie pomocy z państw UE, a tymczasem przedsiębiorcy korzystający z pomocy państw trzecich w ogóle takich regulacyjnych barier nie doświadczają. I w tym momencie przedsiębiorca z Polski, Francji czy Niemiec zaczął się zastanawiać: chwila, ja nie mogę bez dodatkowych ograniczeń i obowiązków dostać zwykłej dotacji czy ulgi podatkowej w swoim kraju, ale mój bezpośredni konkurent z Japonii, Stanów Zjednoczonych czy Wielkiej Brytanii spokojnie może taką pomoc uzyskać.
Czytaj też w LEX: Subsydia zagraniczne zakłócające rynek wewnętrzny >
A jakie podejście do przedsiębiorców z krajów trzecich miała sama UE?
Przez lata starano się utrzymywać dla nich przyjazne warunki do inwestowania i prowadzenia działalności na terenie Unii. UE jest co do zasady pod tym względem raczej otwarta i liberalna. W pewnym momencie zaczęły jednak narastać wątpliwości związane np. z brakiem wzajemności ze strony państw trzecich, na przykład w zakresie dostępu do zamówień publicznymi. Zmieniła się również sytuacja geopolityczna (czego pośrednim wyrazem są mechanizmy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych – FDI screening). Następnie przyszedł okres pandemii i generalnego kryzysu gospodarczego, i można powiedzieć, że to był impuls, który wywołał reakcję Komisji Europejskiej; wskazywano na przykład, że przedsiębiorstwa z niektórych państw trzecich, potencjalnie mające dostęp do hojnej pomocy swoich rządów, korzystają z kryzysu nabywając aktywa przedsiębiorstw unijnych, które posiadają wysoką wartość, ale znajdują się w przejściowych kłopotach finansowych. Stąd akcentowana przez KE konieczność przywrócenia równowagi konkurencji w kontekście subsydiów udzielanych przez państwa trzecie. Pojawił się jednak problem natury prawno-politycznej: jak wyegzekwować unijne prawo w przypadku krajów trzecich, które nie są przecież związane postanowieniami traktatów i innych przepisów prawa unijnego.
To była pierwsza wątpliwość, która przyszła mi do głowy w trakcie naszej rozmowy. W jaki sposób rozwiązano kwestię egzekwowania prawa ze strony państw trzecich?
Inaczej niż w przypadku unijnego prawa pomocy publicznej nie wchodził tutaj oczywiście w grę obowiązek notyfikacji subsydiów przez same państwa trzecie udzielające wsparcia, czy też obowiązek odzyskania przez te państwa od przedsiębiorców subsydiów krytycznie ocenionych przez KE. Ostatecznie powstało narzędzie hybrydowe, wprowadzone właśnie w rozporządzeniu w sprawie subsydiów zagranicznych, które rozmaite sankcje i obowiązki, w tym obowiązki notyfikacyjne, nakłada bezpośrednio na same przedsiębiorstwa korzystające z takich subsydiów. Rozporządzenie to oczywiście obowiązuje bezpośrednio, także w stosunku do przedsiębiorstw – nie ma potrzeby jego implementacji na poziomie poszczególnych państw.
Ze względu na różnorodność regulowanej materii ostatecznie kontrola subsydiów zagranicznych przybrała formę modułową; opiera się bowiem na trzech filarach - dwa z nich to tzw. filary notyfikacyjne, natomiast jeden ma charakter ogólny.
Na czym polegają?
Filar ogólny bardzo przypomina uprawnienia Komisji Europejskiej na gruncie unijnego prawa pomocy publicznej. KE, bez szczególnych ograniczeń czy progów, może zbadać działanie każdego przedsiębiorstwa, które jest aktywne na rynku wewnętrznym UE i otrzymuje subsydia zagraniczne. Może ona w każdej chwili, w odniesieniu do subsydiów z poprzednich dziesięciu lat (o ile zostały one przyznane nie wcześniej niż w ciągu pięciu lat przed 12 lipca 2023 roku), wszcząć postępowanie w stosunku do przedsiębiorstwa i sprawdzić, czy udzielane mu subsydia zagraniczne powodują zakłócenie na rynku wewnętrznym. KE wykonuje więc kilkustopniowy test: sprawdza, czy występują subsydia zagraniczne i czy wywołują one zakłócenia konkurencji, a jeśli tak – wykonuje tzw. test bilansujący (balancing test) podobny do tego wykonywanego w ramach unijnego prawa pomocy publicznej. Polega on, w uproszczeniu, na zestawieniu pozytywnych i negatywnych skutków badanych subsydiów zagranicznych (przede wszystkim z punktu widzenia rynku wewnętrznego oraz interesów UE), i sprawdzeniu, które tych skutków przeważają.
Poza tym filarem ogólnym FSR obejmuje jeszcze dwa narzędzia notyfikacyjne – jedno dotyczy koncentracji, drugie zaś zamówień publicznych.
W ramach kontroli koncentracji od 12 października 2023 roku wymagane jest zgłoszenie każdej transakcji przejęcia kontroli nad unijnym przedsiębiorcą, którego obroty w UE przekraczają EUR 500 mln, jeżeli podmiot przejmujący (oraz przejmowany) uzyskały od państw trzecich subsydia przekraczające EUR 50 mln w ciągu trzech ostatnich lat. Widać więc, że chodzi o relatywnie duże transakcje, choć warto również pamiętać, że Komisja będzie mogła też badać, a nawet zażądać notyfikacji, koncentracji poniżej wspomnianych progów. W toku postępowania notyfikacyjnego KE sprawdzi, czy subsydia z państw trzecich nie ułatwiły przejmującemu nabycia kontroli nad unijnymi aktywami. W tym celu KE najpierw dokona wstępnego przeglądu notyfikacji, na co ma 25 dni; jeżeli uzna, że sprawa wymaga głębszego zbadania – przejdzie do postępowania szczegółowego trwającego zasadniczo do 90 dni. Do czasu zakończenia całości postępowania Komisji sfinalizowanie transakcji nie jest dopuszczalne.
A na czym polega filar związany z zamówieniami publicznymi?
W ramach tego filaru od 12 października 2023 roku konieczna jest notyfikacja każdego zamówienia publicznego o wartości EUR 250 mln (w przypadku zamówień udzielanych w częściach próg ten wynosi EUR 125 mln), jeżeli potencjalny wykonawca (a także jego główni podwykonawcy i dostawcy) uzyskał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej EUR 4 mln subsydiów z państwa trzeciego. W takim przypadku oferent składa notyfikację do zamawiającego, a ten przekazuje ją do KE. Następnie KE ma 20 dni na zamknięcie fazy wstępnego przeglądu, a 90 dni – jeśli w ogóle do niego dojdzie – na postępowanie szczegółowe. W praktyce, uwzględniając możliwe z różnych względów wydłużenie efektywnego czasu trwania działań notyfikacyjnych, oznacza to, że wynik przetargu (podobnie jak zamknięcie koncentracji w przypadku poprzedniego filara) może opóźnić się nawet o około pół roku, ponieważ nie można wybrać wykonawcy zamówienia (ani dokonać koncentracji), dopóki postępowanie przed KE się nie zakończy. Częściową odpowiedzią na te problemy ma być pre-notyfikacja, czyli proces ustalania z Komisją szczegółowe zakresy danych niezbędnych w przypadku określonej notyfikacji.
Niezależnie od samej notyfikacji należy też koniecznie pamiętać, że poniżej wspomnianych progów notyfikacyjnych uczestnicy przetargów mają obowiązek składania zamawiającemu oświadczeń wskazujących subsydia otrzymane przez nich w państwach trzecich oraz potwierdzających, że w ich przypadku obowiązek notyfikacji nie występuje.
Co może zrobić KE w przypadku zastrzeżeń co do określonych subsydiów zagranicznych?
Zarówno w przypadku filaru ogólnego, jak i filarów notyfikacyjnych założenie jest takie, że KE w pierwszej kolejności będzie komunikować się z zainteresowanym przedsiębiorstwem w celu niejako polubownego uzgodnienia z nim środków, które będą niwelować niekorzystny wpływ subsydiów otrzymanych z państw nieunijnych na warunki konkurencji. Przedsiębiorstwo powinno wówczas zaproponować tzw. zobowiązania (commitments). Rozporządzenie wymienia szereg środków, które mogą być w tym zakresie zaproponowane przez przedsiębiorstwo. KE ocenia następnie, czy są one wystarczające. Jeśli uzna, że tak – wydaje decyzję, która nadaje moc prawną zaproponowanym zobowiązaniom. Wówczas przedsiębiorstwo nie ma już wyboru, musi wykonać zobowiązania pod groźbą kar. Jeśli jednak przedsiębiorstwo i KE nie dojdą do porozumienia, KE sama wybierze, jakie środki kompensacyjne (redressive measures) zostaną odgórnie nałożone na to przedsiębiorstwo, w zasadzie z tej samej puli dostępnych narzędzi.
Jak przedsiębiorcy mogą przygotować się na nowe obowiązki?
Jednym z powodów, dla których rozporządzenie budzi tak duże emocje w biznesie są obowiązki notyfikacyjne wpływające na przebieg transakcji czy przetargu, zakres zobowiązań lub środków kompensacyjnych, które mogą zostać nałożone na przedsiębiorstwa otrzymujące subsydia z państw trzecich oraz – zwłaszcza w ramach filarów notyfikacyjnych – dotkliwe kary finansowe sięgające nawet do 10 proc. rocznego obrotu przedsiębiorstwa. Takie kary mogą zostać nałożone na przykład, jeśli zostanie dokonana koncentracja bez uprzedniej notyfikacji i zgody Komisji lub jeśli w zamówieniu publicznym będzie uczestniczył podmiot, który „nie przyznał się” do otrzymania subsydiów zagranicznych. Widać więc, że nowa regulacja jest także wyposażona w dość skuteczne narzędzia do jej egzekwowania, „ma zęby”, czyli realne mechanizmy kontroli i kar.
Przedsiębiorcy będą musieli zatem wprowadzić systemy monitorowania i zbierania w grupie informacji o otrzymanych subsydiach zagranicznych, między innymi w celu weryfikacji, czy i kiedy przekroczone zostaną progi notyfikacyjne oraz w celu gromadzenia wstępnych danych do ewentualnej notyfikacji. Odpowiedniego dostosowania wymagać będą stosowane przez firmy procedury przedtransakcyjnych badań due diligence (w szczególności, analizę FSR będzie należało przeprowadzić nie tylko dla przejmowanego, ale głównie dla przejmującego). Także mechanika transakcji będzie musiała uwzględniać przepisy FSR – w tym w zakresie warunków zamknięcia koncentracji (conditions precedent), rozkładu ryzyk w umowie, obowiązku współpracy stron w zakresie notyfikacji, sposobu ustalania zobowiązań proponowanych Komisji, terminarza transakcji, skutków opóźnień lub nawet negatywnego wyniku notyfikacji etc. Będzie również należało zwrócić uwagę na ryzyko zbyt wczesnej implementacji transakcji (czyli tzw. gun jumping) przed decyzją Komisji.
Rozporządzenie częściowo weszło w życie 12 lipca; od tego też dnia Komisja może już wszczynać postępowania w ramach filara ogólnego. Obowiązek notyfikacji dla przedsiębiorstw uruchamia się natomiast 12 października br. Od tego momentu koncentracje i przetargi powyżej wspomnianych progów trzeba notyfikować do KE pod groźbą sankcje finansowych i prawnych.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
