Jolanta Ojczyk: Rząd pracuje nad nowym prawem zamówień publicznych. Czy potrzebna jest całkiem nowa regulacja? Obowiązujące prawo uchwalono 15 lat temu. Od 2004 roku nowelizowano je – o ile dobrze policzyłam – ponad 70 razy.

Włodzimierz Dzierżanowski: Tak – nowe prawo zamówień publicznych jest potrzebne. Nie jest to co prawda potrzeba bardzo pilna, gdyż nie ma na przykład konieczności wdrożenia nowych rozwiązań unijnych lub poprawienia niezgodności z prawem UE. Ale wielokrotne nowelizacje, nie zawsze przemyślane i staranne, powodują niespójność wielu przepisów i nowy akt usunąłby te wady.

Sprawdź w LEX: Pełnomocnictwo w postępowaniach prowadzonych z użyciem środków komunikacji elektronicznej >

Które przepisy sprawiają obecnie najwięcej problemów i wymagają zmiany?

Przede wszystkim doprecyzowania wymagają kwestie formułowania warunków udziału w postępowaniu i podstaw do wykluczenia. Obecnie są one sformułowane niezmiernie zawile i niezrozumiale. Zmianie powinny też ulec  przepisy dotyczące podwykonawstwa. Te obowiązujące są całkowitym bublem prawnym i nieskutecznie chronią podwykonawców. W wielu innych aspektach ustawa wymaga korekt. Nie ma potrzeby jednak radykalnie zmieniać, np.  systemu środków ochrony prawnej. Warto zwiększyć samodzielność KIO, zmienić właściwości sądów, ale to nie wywraca istoty dzisiejszych prawidłowych rozwiązań.

Przygotowany w Ministerstwie Przedsiębiorczości projekt nie idzie w dobrym kierunku?

Zanim zobaczyłem projekt, obawiałem się że będzie słabszy. Jednakże jego analiza prowadzi do wniosku, że przewiduje szereg słusznych rozwiązań, np. wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych do umowy czy ustalenie jednego sądu właściwego do spraw zamówień publicznych. Z drugiej strony, utrzymano jednak złe rozwiązania w zakresie wyboru oferty po terminie związania taką ofertą, utrzymano niezrozumiałą konieczność upubliczniania SWZ w chwili ogłoszenia w przetargu. Przede wszystkim jednak wprowadza nadmierną kazuistykę w wielu przepisach. Zachowano też wiele przepisów o charakterze deklaratywnym - nie mających zastosowania w praktyce, których miejsce jest raczej w dokumentach strategicznych, publikacjach czy opiniach właściwego organu, a nie w ustawie, która ma charakter aktu normatywnego.  Z kolei przepisy dotyczące rozwiązań technicznych lub organizacyjnych powinny być zawarte w rozporządzeniach ze względu na konieczność częstszych zmian.  Gdyby je usunąć, ustawa stała by się bardziej przejrzysta i nie liczyła aż 627 artykułów!

Sprawdź w LEX: Przesłanki wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd >

 



 

Z punktu widzenia wykonawców ważne jest, jak działa Krajowa Izba Odwoławcza. Co Pan zmieniłby w działaniu tego organu?

Co do zasady, nie rozwiązano problemu dostępności do odwołań ze względu na barierę finansową w najmniejszych zamówieniach. Skargą w takiej sprawie zajmuje się obecnie Trybunał Konstytucyjny (SK/917), a podniesiono w niej, że wpis do KIO w zamówieniach o wartościach niewiele większych niż 30 000 euro, wynosząc 7500 zł, przekracza potencjalny zysk z uzyskania zamówienia i stanowi barierę w dostępie do sądu, naruszając art. 45 Konstytucji. Ustawa powinna usunąć tę wątpliwość, wskazując np. na prawo KIO do zwolnienia z wpisu w przypadku zamówień o najmniejszej wartości (np. do 60 tys. euro) lub ustalić prawo wnoszenia odwołań bez opłat przez rzecznika MSP jednocześnie zobowiązać go do przekazywania KIO wszystkich odwołań dotyczących zamówień o wartości poniżej np. 60 tys. euro.  Warto też, aby strona mogła wystąpić do KIO o uzupełnienie orzeczenia. Zdarza się bowiem, że Izba nie orzekła wobec wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie może ponownie wnieść odwołania w zakresie tych samych zarzutów i nie ma możliwości wniesienia skargi w tym zakresie.
Ponadto prezes UZP powinien mieć możliwość wystąpienia z wnioskiem do Sądu Najwyższego o rozstrzygnięcie rozbieżności w orzecznictwie KIO czy samego SN. Inne zmiany są czysto nazwałbym techniczne.

Sprawdź w LEX: Uzupełnianie dokumentów przez wykonawców i uznawanie doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum (wyrok TS ws. Esaprojekt) >

Nowością będzie też postępowanie pozasądowe - w pierwotnym projekcie koncyliacyjne. Zgodnie z najnowszą wersją projektu nie będzie obowiązkowe, a prowadziła je będzie Prokuratoria Generalna zamiast KIO. Czy to dobra zmiana?

Co do zasady tak. Warto też zauważyć, że Prokuratoria będzie zajmowała się nie tylko dużymi sprawami, ale także takimi, których wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych. Tymczasem wydaje się, że Prokuratoria powinna zajmować się jedynie największymi zamówieniami o znaczeniu wręcz strategicznym i o wartości wielkich rozmiarów, a nie w zasadzie wieloma sporami w zakresie zamówień na roboty budowlane. Dlatego postulowaliśmy podwyższenie tej kwoty do 10 milionów złotych.  

Czytaj również: Prokuratoria Generalna ma mediować w sporach o zamówienia publiczne >>

 


Obecnie zmawiający mają problem ze zbyt małą liczbą ofert. Projektowana ustawa może to zmienić?

Ten problem to efekt magicznego myślenia zamawiających, że im bardziej rygorystyczne wymagania narzucą na wykonawców (np. sztywną cenę, niezmienność umów, przeniesienie ryzyk w  całości na wykonawcą), to będzie to bezpieczniejsze i lepsze. Jak się okazuje jest tylko wygodniejsze dla zamawiających, a jednocześnie uniemożliwia zakończenie umów. Trzeba więc bardziej obustronnie dzielić ryzyko, a na strony nakładać obowiązek współpracy. I nowy projekt Prawa zamówień to przewiduje. Przewiduje katalog zakazanych postanowień umowy, jasne ustalenie zasad wyrażania zgody na poprawienie omyłek w ofercie poprzez dorozumiane oświadczenie woli,  oznaczanie terminów wykonania umowy w jednostkach czasu, a nie określoną datą końcową, by nie przenosić ryzyka opóźnień w procedurze wyboru oferty na wykonawcę, obowiązkową waloryzację wynagrodzenia w umowach o długim okresie obowiązywania. Projekt ma wiele trafnych i oczekiwanych rozwiązań i ma szansę stać się podstawą do przyjęcia ustawy nowoczesnej i uwzględniającej słuszne interesy uczestników rynku zamówień publicznych.

Sprawdź w LEX: E-fakturowanie w zamówieniach publicznych >