Jolanta Ojczyk: Czy obecnie wykonawcy mają wpływ na kształt umowy z zamawiającym?
Tomasz Krzyżanowski: Mają, ale niewielki. Przez lata ukształtowała się taka zasada, ze choć mamy swobodę umów, to zamawiający kształtuje umowę. Wykonawca może jedynie wnieść o jej zmianę w trybie art. 38 prawa zamówień publicznych lub złożyć odwołanie.
Czytaj również: Rynek zamówień potrzebuje dobrych praktyk >>
Nowe prawo zamówień publicznych zmieni relacje pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym?
Taka jest idea zmian, o które wykonawcy postulują od dawna. Chodzi bowiem o wyrównanie szans. Zamawiający zawsze będzie tym, który tworzy umowę, ale powinien wziąć pod uwagę możliwości strony przeciwnej. Na przykład postanowienia dotyczące kar umownych, które najbardziej bolą wykonawców, nie powinny zrzucać całej odpowiedzialności właśnie na wykonawcę. Nie mogą być tak skonstruowane, że zabezpieczają tylko interesy zamawiającego. W takiej sytuacji bowiem wykonawca może niewiele zrobić, może np. nie złożyć oferty.
Czytaj również: Ustawa o zamówieniach prawie gotowa - koncyliacje we wszystkich przetargach >>
Dlaczego?
Obecnie bowiem zamawiający zwykle odrzucają prośby o modyfikację umowy. Wykonawca może jeszcze odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej, ale zazwyczaj KIO stwierdza, że gospodarzem postępowania jest zamawiający i ma prawo decydować, jak ma wyglądać umowa. W efekcie wykonawcy często rezygnują ze składania ofert lub proponują wysoką cenę.
W interesie zamawiającego jest jednak, by przyciągnąć jak najwięcej wykonawców.
Proszę pamiętać, że zamawiający to instytucje publiczne, i obecnie podczas kontroli ktoś im może zarzucić brak kar umownych, ich wysokość, itp. Ktoś, kto się boi takich pytań, woli dobrze zabezpieczyć zamawiającego na wszelkie możliwe sposoby. Dzięki nowym przepisom, mam nadzieję, że wejdą w życie, zamawiający zyska prawne argumenty do kształtowania wzoru umowy z sposób bardziej zrównoważony.
Co zmienia nowa ustawa?
Pojawiają się tzw. klauzule niedozwolone. Będzie to jasny sygnał dla KIO, że może orzekać w sprawie wzorca umowy. Obecnie nie ma takiej jasnej wskazówki. Teraz będzie to napisane wprost. Zakładam więc, że wzrośnie liczba odwołań do KIO, i częściej będą one skuteczne.
Wykonawcy będą mieli większy wpływ na warunki umowne?
Tak, bo ustawa określa pewne zasady.
Projekt skierowany do Sejmu nie wprowadza jednak wyraźnej zasady zakazującej kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją oraz katalog klauzul abuzywnych.
To prawda. Taki zapis był w projekcie skierowanym do konsultacji. Zgodnie zaś z projektem, który trafił do Sejmu, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać, np. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione, okolicznościami lub zakresem zamówienia; naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Dzięki temu zamawiający kształtujący istotne warunki zamówienia zapewne zastanowi się, na ile może sobie pozwolić. We wniosku o modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wykonawca będzie mógł powołać się na konkretny przepis z ustawy PZP, czego obecnie nie ma. Takie zmiany powinny się przełożyć na to, że wzrośnie liczba ofert, a spadną ceny. Jednocześnie należy zastrzec, że ustawodawca w nowo projektowanych przepisach tak naprawdę potwierdza reguły obowiązujące również teraz wynikające z prawa cywilnego.
Proszę podać jakiś konkretny przykład.
Przykładowo projektowany przepis art. 433 przewiduje, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać „odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Jest to dość oczywiste również w obecnym stanie prawny, tyle że po zmianie będzie to wynikało wprost z ustawy PZP. Innymi słowy profesjonalny prawnik może być zdziwiony, że do ustawy PZP wprowadza się pewne oczywistości wynikające z prawa cywilnego. Uważam jednak, że w specyficznym systemie zamówień publicznych, gdzie dokumentację postępowania nie zawsze tworzą profesjonalni prawnicy, nowe rozwiązania będą miały efekt „psychologiczny” i spowodują, że zamawiający bardziej krytycznie podejdą do własnych pomysłów i projektowanych postanowień umów.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
Od kiedy więcej praw dla wykonawców - mówi Tomasz Krzyżanowski
