Na pierwszy rzut oka wydaje się, że złożenie oferty w formie elektronicznej trwa tyle, ile puszczenie przelewu w aplikacji bankowej. I zazwyczaj rzeczywiście trwa chwilę. Jednak z uwagi na brak wystandaryzowania przesyłania ofert na różnych platformach, wykonawcy mogą się spotkać z różnymi wyzwaniami natury technicznej – trzeba doinstalować sterowniki, zmienić przeglądarkę, założyć konto, podpisać podpisem elektronicznym, przypomnieć sobie hasło lub PIN etc.
O tym, na ile przed upływem terminu składania ofert należy zrobić rozeznanie (założyć konto, złożyć ofertę testową) wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt 640/19). Ustalony stan faktyczny wskazuje, że komercyjna platforma w dniu składania ofert była dostępna, jednak wykonawcy nie udało się skutecznie złożyć oferty przez 1,5 godziny.
Czytaj również: Informatyzacja przetargów trochę później - NIK sprawdzi przygotowania >>
1,5 godziny to mało czy dużo czasu?
Wykonawca w trakcie procesu składania oferty wielokrotnie korzystał z pomocy zamawiającego i infolinii operatora platformy i po przebrnięciu przez pierwsze problemy (zmiana rozszerzenia pliku uniemożliwiająca jego przesłanie) ostatecznie utknął na konstrukcji formularza ofertowego, który wymuszał wpisanie tylko wartości netto plus podanie stawki VAT (jednej) i sam wyliczał wartość brutto. Wpisanie wartości brutto „z ręki” blokowało wysyłkę oferty. Problem polegał na tym, że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami powinno się zastosować trzy różne stawki VAT.
Lekkomyślny wykonawca
KIO uznała, że wykonawca przystępując tak późno do składania oferty, działał lekkomyślnie. Przywołała też wyrok Sądu Najwyższego z 22 września 2005 r. (sygn. IV CK 100/05). SN wskazał w nim, że w ocenie zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Czy ten wyrok może mieć zastosowanie w tak zmienionym stanie faktycznym, że rozpatrywana kwestia nie dotyczy opóźnień w działaniu usług kurierskich, a aspektów technicznych, często niezależnych od wykonawcy lub wyłącznie zależnych od zamawiającego? I tak, i nie.
Dlaczego tak
Złożenie oferty na platformie, z której korzystamy pierwszy raz, może być wyzwaniem technicznym z różnych względów. Czasem jest to brak wiedzy informatycznej, czasem konieczność doinstalowania sterowników, czasem zablokowane uprawnienia administracyjne ze względu na politykę bezpieczeństwa, czy zablokowane porty w danej sieci mogą spowodować, że złożenie oferty nie trwa chwilę, tylko znacznie dłużej. Niekiedy konfiguracja wszystkich ustawień po raz pierwszy wymaga czasu, albo dostępności uprawnionych osób (administratora). Czasem trzeba odświeżyć sobie hasło. Przykładów można przytaczać bez liku.
Sprawdź w LEX: Czy obowiązek informacyjny wynikający z RODO wystarczy spełnić w ogłoszeniu o zamówieniu, czy także w SIWZ? >
Dlaczego nie
Celem elektronizacji od zawsze było zwiększenie konkurencyjności poprzez obniżenie kosztów, ułatwienie wykonawcom przesyłania ofert i właśnie możliwość złożenia ich na ostatnią chwili. W sprawie, którą zajmowała się Izba, platforma skutecznie uniemożliwiła złożenie oferty z prawidłowymi stawkami VAT, wymuszając zastosowanie jednej stawki, choć przedmiot zamówienia wymagał zastosowania trzech różnych stawek). Złożenie oferty było zatem możliwe tylko z naruszeniem przepisów. W mojej ocenie, taka sytuacja kwalifikuje to postępowanie do unieważnienia, ponieważ obarczone jest błędem niemożliwym do usunięcia.
Trudne do zaakceptowania stanowisko KIO
Według KIO wystarczająco staranny wykonawca w 10 dni od opublikowania postępowania powinien złożyć ofertę (choćby testową), żeby sprawdzić, czy zamawiający wszystko dobrze przygotował na platformie. W razie stwierdzenia błędu, miałby czas na skuteczne wniesienie odwołania. Nie mogę zgodzić się z tą tezą. Terminy składania ofert są bowiem znacząco dłuższe niż termin na wniesienie odwołania. Takie podeście drastycznie ogranicza prawo wykonawcy do wniesienia odwołania w procesie udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 10b prawa zamówień publicznych, to zamawiający musi zapewnić narzędzie, które nie może ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Wymuszenie wpisania nieprawidłowej stawki VAT, skutecznie ograniczyło wykonawcy dostęp do zamówienia i w tej sytuacji, to wykonawca został pokrzywdzony. Nie podzielam również twierdzenia Izby, że wykonawca wykonywał czynności „dla pozoru” w celu późniejszej próby unieważnienia postępowania lub też, że niemożność złożenia oferty była wynikiem „nerwowości” wykonawcy. Zamawiający nie może przesunąć terminu składania ofert w ciągu kilkudziesięciu minut przed jego upływem
Sprawdź w LEX: Co powinien zrobić organ, gdy uznał, że złożona oferta nie spełnia wymogów zawartych w ogłoszeniu o konkursie? >
Należy jednak pamiętać, że w razie problemów technicznych, nawet tych leżących po stronie platformy, zamawiający nie jest w stanie przesunąć terminu składania ofert ad hoc, ponieważ wymaga to ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Trzeba sprawdzić, kto jest winny
Jako osoba odpowiedzialna za operatora jednej z platform komercyjnych zdecydowanie zalecam rozpoczęcie procesu składania oferty wcześniej. Nie warto odkładać tego „na ostatnią chwilę”, ponieważ nie można skutecznie zareagować na pojawiające się trudności. Naszym priorytetem jest wspieranie wykonawców, ale konsultantom, trzeba dać szansę, dać im czas na pomoc. Z drugiej jednak strony, jeżeli konfiguracja platformy uniemożliwia złożenie oferty zgodnej z obowiązującymi przepisami, a wykonawca ostatecznie nie składa oferty, powinno dojść do unieważnienia postępowania. W tym działaniu bowiem nie ma zawinienia wykonawcy, jest za to zawinienie zamawiającego.
I na koniec – z mojego doświadczenia wynika, że nawet w największych przetargach do samego końca „zapinane” są oferty, w ostatnich minutach zapadają decyzje, co do ceny na najwyższych szczeblach. W olbrzymim przetargu prowadzonym przez Urząd Morski w Gdyni na platformie SmartPZP na przekop Mierzei Wiślanej (najtańsza oferta 992 mln PLN), wpłynęło 7 ofert, w tym aż pięć w dniu składania ofert, a ostatnia na 30 minut przed terminem składania! Wykonawcy więc ze złożeniem oferty czekają właśnie „na ostatnią chwilę” i zamawiający powinni zapewnić tę możliwość.
Anna Serpina-Forkasiewicz jest prezesem spółki PortalPZP, która specjalizuje się w elektronizacji zamówień publicznych. Stworzyła SmartPZP, czyli narzędzie do pełnej komunikacji między zamawiającym a wykonawcą oraz archiwum elektroniczne. Prowadzi też kancelaria prawną specjalizującą się w pomocy prawnej w przygotowywaniu i przeprowadzaniu postępowań w oparciu o prawo zamówień publicznych,
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
