W maju 2018 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował, że postawił zarzuty sześciu spółkom finansującym budowę gazociągu Nord Stream 2 (NS2). Są to przedsiębiorcy należący do międzynarodowych grup: Gazpromu z Federacji Rosyjskiej, Engie ze Szwajcarii, a także czterech pochodzących z Holandii:  Uniper, OMV, Shell oraz Wintershall. Zarzucił im złamanie prawa antymonopolowego przez sfinalizowanie transakcji mimo braku zgody prezesa UOKiK. Chodzi więc o tzw. gun jumping, czyli dokonanie koncentracji bez odpowiednio wcześniej wydanej zgody właściwego organu antymonopolowego.

Teraz została wydana decyzja w tej sprawie. Zdaniem Tomasza Chróstnego, prezesa UOKiK spółki finansujące gazociąg działały umyślnie i dlatego nałożył na nie kary w maksymalnej wysokości. Nakazał też rozwiązanie w ciągu 30 dni zawarte umowy. Tyle, że decyzja prezesa UOKiK nie jest prawomocna, a spółki z pewnością się od niej odwołają. - To oznacza, że mamy jeszcze przed sobą 2-3 lata walki sądowej - ocenia Bernadeta Kasztelan-Świetlik z kancelarii GESSEL, była wiceprezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, która zainicjowała postępowanie wyjaśniające w tej sprawie. Prawnicy jednak nie mają wątpliwości, że jest to odważna i precedensowa decyzja. Aby zrozumieć jej wagę, a także zawiłość postępowania, należy przypomnieć od czego zaczęła się historia budowy NS2 w UOKiK.

Czytaj więcej: O co chodzi z tym Gazpromem, czyli historia sprawy Nord Stream 2 w UOKiK >>

 

Długa historia Nord Stream 2 w UOKiK

W 2015 r. do UOKiK wpłynął wniosek o zgodę na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy odpowiedzialnego za budowę i eksploatację gazociągu Nord Stream 2. Chodziło o sześciu przedsiębiorców: PAO Gazprom (Federacja Rosyjska), E.ON Global Commodities SE (Niemcy), ENGIE S.A. (Francja), OMV Nord Stream II Holding AG (Szwajcaria); Shell Exploration and Production B.V. (Holandia) oraz Wintershall Nederland B.V. (Holandia). W 2016 r. urząd uznał, że  Gazprom ma pozycję dominującą na polskim rynku dostaw gazu a planowana koncentracja może doprowadzić do istotnego zwiększenia możliwości przesyłowych Gazpromu w Europie, co z kolei wpłynie na umocnienie pozycji rynkowej i siły negocjacyjnej Gazpromu wobec polskich odbiorców i zgłosił zastrzeżenia do koncentracji. - W efekcie przedsiębiorcy wycofali wniosek, co w praktyce oznaczało zakaz połączenia - mówi Bernadeta Kasztelan-Świetlik. Formalna decyzja zakazująca utworzenie joint venture nie została jednak wydana. Tymczasem niedługo potem w mediach pojawiły się informacje, że niedoszli uczestnicy transakcji podpisali umowę na finansowanie gazociągu.

Dlatego w kwietniu 2017 r. UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające mające ustalić,  czy przedsiębiorcy – pomimo braku zgody UOKiK – podejmują działania, które de facto oznaczają wspólną realizację projektu poprzez finansowanie budowy Nord Stream 2. Rok później, w maju 208 roku, Marek Niechciał, prezes UOKiK w latach 2016-2020  poinformował o wszczęciu w tej sprawie postępowania antymonopolowego, które właśnie zakończył prezes Tomasz Chróstny.

Spółki finansując budowę Nord Stream 2 obeszły polskie i unijne prawo

UOKiK przez ponad trzy lata ustalił, że rok później, po tym jak prezes UOKiK przedstawił poważne zastrzeżenia do koncentracji, Gazprom podpisał z pięcioma zachodnioeuropejskimi koncernami energetycznymi umowy dotyczące gazociągu NS2. Zgodnie z nimi połowa kosztów budowy gazociągu, którego łączna wartość szacowana jest na 9,5 mld euro, miała zostać sfinansowana właśnie przez te pięć 5 koncernów – po 950 mln euro każdy. Drugą połowę miał pokryć Gazprom.

- Te same podmioty, które wnioskowały wcześniej o zgodę i jej od nas nie dostały, stały się więc stronami umów finansujących. Przy czym ich poziom zaangażowania finansowego pozostał analogiczny, a warunki finansowania określone zostały w sposób umożliwiający przejęcie udziałów w NS2 w późniejszym etapie projektu – wyjaśnia Tomasz Chróstny.

Umowy dotyczą też m.in:  możliwości ingerowania w działalność NS2, a ponadto ustanawiają zastaw na akcjach Nord Stream 2, co umożliwia finansującym stać się „quasi” akcjonariuszami tej spółki Zdaniem prezesa UOKiK działania te są obejściem przez niedoszłych wspólników NS2 obowiązku uzyskania zgody prezesa UOKiK na utworzenie spółki finansującej budowę rurociągu. - Cel wszystkich działań był identyczny. Zarówno utworzenie joint venture, jak i zawarcie późniejszych umów miało na celu sfinansowanie budowy. Finansowanie wspólnego przedsiębiorcy dokonywane przez uczestników rynku gazu, a nie instytucje finansowe, świadczy o wystąpieniu wspólnych interesów gospodarczych pomiędzy tymi wszystkimi podmiotami. Bez ich udziału NS2 nie byłby w stanie funkcjonować i prowadzić projektu budowy gazociągu w ramach Unii Europejskiej, a zatem prawdopodobnie w ogóle by nie powstał - zaznacza Chróstny. 

 

Jednolitość stosowania prawa konkurencji Unii Europejskiej przez organy i sądy Państw Członkowskich

Kamil Dobosz

Sprawdź  

Prezes UOKiK uznał więc, że spółki nigdy nie zrezygnowały z zamiaru dokonania koncentracji, ale zrealizowały go w innej formie. Żaden z przedsiębiorców nie zawiadomił o tych działaniach polskiego urzędu antymonopolowego, lekceważąc tym samym polskie i unijne prawo.  Realizacja projektu stanowi tym samym złamanie przepisów prawa oraz reguł uczciwej konkurencji, którego skutkami jest zwiększenie uzależnienia odbiorców gazu na rynku wewnętrznym od jednego dostawcy – Gazpromu. Prezes UOKiK uznał, że spółki działały umyślnie i nałożył na nie maksymalne kary  wynoszące 10 proc. rocznego obrotu:

  • Gazprom - 29 075 726 808 zł  (dwadzieścia dziewięć miliardów siedemdziesiąt pięć milionów siedemset dwadzieścia sześć tysięcy osiemset osiem zł),
  • Engie Energy – 55 513 793 zł (pięćdziesiąt pięć milionów pięćset trzynaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt trzy zł), kara nałożona już w listopadzie 2019 roku
  • Uniper - 29 913 407 zł (dwadzieścia dziewięć milionów dziewięćset trzynaście tysięcy czterysta siedem zł),
  • OMV – 87 748 906 zł (osiemdziesiąt siedem milionów siedemset czterdzieści osiem tysięcy dziewięćset sześć zł),
  • Shell – 30 220 135 zł (trzydzieści milionów dwieście dwadzieścia tysięcy sto trzydzieści pięć zł)
  • Wintershall – 30 785 804 złotych (trzydzieści milionów siedemset osiemdziesiąt pięć tysięcy osiemset cztery zł).


Odważna decyzja, czekamy na uzasadnienie

Prawnicy nie mają wątpliwości, że jest to odważna i ważna decyzja, choć  z niecierpliwością czekają na jej uzasadnienie. - Decyzja jest odważna, zwłaszcza z uwagi na wysokość kar - ocenia Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, wspólnik w kancelarii Hansberry Tomkiel, prezes UOKiK w latach 2008-2014. Zaznacza jednak, że bez przeczytania uzasadnienia, trudno ją komentować. Jej zdaniem spółki z pewnością pójdą do sądu. To zaś oznacza, że spór o gazociąg Nord Stream 2 jeszcze potrwa. Podobnie uważa Bernadeta Kasztelan-Świetlik. - Nie widziałam umów, decyzja nie została  jeszcze opublikowane, trudno mi ocenić czy jest słuszna. Dotyczy tzw. gun jumping’u, więc z pewnością będzie niezwykle istotna i interesująca - ocenia Bernadeta Kasztelan-Świetlik. - Zakładam, że gdyby umowy dotyczyły wyłączenie pożyczek, to nie byłoby podstaw do ich kwestionowania. Z krótkiego komunikatu UOKiK można jednak wyczytać, że to nie były czyste umowy o udzielenie pożyczki, ale zawierały dodatkowe zobowiązania, których skutki są tożsame z zawarciem umowy joint venture, na co UOKiK nie wydał zgody - dodaje. I przypomina, że w 2016 roku w media za zagranicą pisały, że polski UOKiK nie ma podstaw do zablokowania utworzenia spółki finansującej budowę NS2.

Warto przypomnieć, że w trakcie tego postępowania prezes UOKiK nałożył też na dwie spółki łączną karę w wysokości 385 milionów złotych za brak współpracy. Gazprom i Energy nie chciały przesłać UOKiK dokumentów, w tym umów. Jak widać jednak, mimo ich braku, UOKiK znalazł dowody, które umożliwiły wydanie decyzji w głównym postępowaniu przeciwko NS2. - Sprawa jest bezprecedensowa, ale tak naprawdę niewiadomi kiedy i jak zostaną wyegzekwowane te 29 mld zł - podsumowuje dr Katarzyna Menszig-Wiese, radca prawny w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.