Przy zamówieniach powyżej progów unijnych przedsiębiorcy muszą już od kilku lat (unijne rozporządzenie weszło w życie w 2016 r.) składać formularz JEDZ zgodnie z rozporządzeniem Komisji 2016/7 z 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Do tego potrzebne jest albo wypełnienie całego kilkunastostronicowego formularza lub - gdy tak zdecyduje zamawiający - tylko jego części. Mimo, że przepisy te obowiązują już od lat, to błędy w jego wypełnieniu, które w efekcie skutkować mogą nawet wykluczeniem wykonawcy z postępowania, wcale nie są rzadkie.
Czytaj też: Niska cena rządzi w przetargach i w KIO
To nie wykonawca ocenia
Problem pojawia się przede wszystkim w sytuacji, gdy choćby potencjalnie istnieją przesłanki wykluczenia, w związku z wypowiedzeniem umowy lub karami umownymi.
- Najczęściej wykonawcy samodzielnie dokonują oceny, że nie podlegają wykluczeniu, podczas gdy ocena stanu faktycznego, który dotyczył wykonawcy, należy do zamawiającego – mówi Agnieszka Trojanowska, członek i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.
- Sądy, łącznie z karnymi, mówią: w JEDZ trzeba podać, czy miało miejsce samo odstąpienie od umowy, bądź kara. A nie czy odstąpienie skutkuje, zdaniem wykonawcy, wykluczeniem z postępowania. To oceni zamawiający. A potem należy wypełniać dalsze punkty. Niekoniecznie od razu robić self cleaning (przyp. redakcji: samooczyszczenie, element procedury o udzielenie zamówienia publicznego pozwalający oferentowi na pozyskanie zamówienia pomimo tego, że formalnie wpisuje się on w przesłankę wykluczenia). Zależy jak są oceniane skutki tego odstąpienia. Nie potrzeba self cleaningu gdy np. była to kara, która nie świadczy o rażąco nieprawidłowym wykonaniu umowy. Bo przesłanka wykluczenia nie jest stosowana za jakiekolwiek kary umowne, a te, które wiążą się z długotrwałym albo rażącym naruszeniem umowy – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prokurent w Grupie Doradczej Sienna, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Ostrożnie z odstąpieniem lub karami umownymi
Przykłady takich nieskutecznych i skutecznych działań wskazuje Artur Wawryło prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych, zaznaczając, że najczęstsze dotyczą odpowiedzi na pytanie, czy miała miejsce sytuacja, w której zamawiający odstąpił lub wypowiedział umowę o zamówienie publiczne względnie miały miejsce zapłaty kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 prawa zamówień publicznych).
- Przyznanie, że taka sytuacja miała miejsce nie oznacza wykluczenia z postępowania automatycznie, bowiem często jest to okoliczność sporna, sprawa trafiła np. do sądu. Czy też były to okoliczności przez wykonawcę niezawinione, albo np. kara umowna nie miała charakteru odszkodowawczego. Urząd Zamówień Publicznych w 2022 r. wydał opinię „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ”. Wynika z niej, że wypełniając JEDZ, należy uwzględniać wyłącznie informacje w przedmiocie niewykonań czy nienależytych wykonań, objętych sankcją wykluczenia z postępowania – w przypadku kar umownych kar odszkodowawczych - wyjaśnia Artur Wawryło.
W jego opinii obowiązkiem każdego zamawiającego jest też publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy, a w nim m.in. informacji o tym czy zamówienie zostało wykonane, czy w pierwotnym terminie oraz czy należycie. Zamawiający często w ogłoszeniach tych podają dane w przedmiocie naliczonych kar umownych – ich podstaw naliczenia i wysokości.
I dodaje, że z ostrożności warto aby wykonawca w sytuacji nawet spornej związanej z karami umownymi, notyfikował te fakty kolejnemu zamawiającemu, unikając zarzutów zatajenia i dodatkowej podstawy wykluczenia z powodu zatajenia informacji dotyczących podstaw wykluczenia.
Podaje przy tym przykłady. U jednego z klientów z kryteriów oceny ofert wynikało, że zamawiający dużą wagę przykładają do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wykonawca taką osobę zatrudniał, pracowała u niego przez cały okres realizacji zamówienia. Ale dokumenty wymagane na żądanie zamawiającego potwierdzające to zatrudnienie, złożył nie w ciągu wymaganych siedmiu dni a dopiero ósmego. Musiał zapłacić 20 proc. karę. Zamawiający uznał, ze nienależycie wykonał umowę. To, że wykonawca w kolejnym przetargu w JEDZ uznał iż działał należycie, bowiem zlecenie wykonał prawidłowo, ale nie wytłumaczył dlaczego otrzymał karę, uniemożliwiło uzyskanie kolejnego zlecenia – zamawiający zarzucił, że wykonawca zataił te informacje i wprowadził go w błąd w zakresie przesłanek wykluczenia z przetargu. Ogłoszenie o wykonaniu umowy w BZP świadczyło bowiem o czymś innym.
- Z kolei inny wykonawca, realizując umowę, miał kłopot z wykonaniem oznakowania na drodze, bo przyszła zima, a do wykonania prac niezbędna była wyższa temperatura. Wykonawca uzgodnił z zamawiającym, że wykona oznakowanie tymczasowe, a na wiosnę poprawi. Zamawiający nałożył na wykonawcę kary. W następnym przetargu wykonawca złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający mu przypominał, że w BZP jest informacja o karach i nienależytym wykonaniu. W takiej sytuacji mój klient wytłumaczył, że skala niedoróbek była niewielka, a ich przyczyną było późne (przed samą zimą) rozstrzygnięcie tamtego przetargu i niskie temperatury. Mimo problemu, udało się wygrać, konkurenci się nie odwołali – opowiada Artur Wawryło.
I przypomina, że nie każda kara umowna skutkuje oceną zamówienia jako wykonanego nienależycie i jest podstawą wykluczenia z przetargów z koniecznością dokonania samooczyszczenia (często np. kary mają wymiar symboliczny).
Zobacz wzór dokumentu w LEX: Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) > >
Cena promocyjna: 139.29 zł
|Cena regularna: 199 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 149.25 zł
Lepiej nie kłamać
W ugruntowanym już orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych wyrażany jest pogląd, że wykonawca, wobec którego zaistniały stany faktyczne mogące uzasadniać istnienie podstawy wykluczenia, powinien zamawiającemu potwierdzić zaistnienie tych okoliczności, a następnie obszernie je opisać tak, aby zamawiający samodzielnie był w stanie ocenić, czy wykonawca podlega wykluczeniu, czy też nie.
- Wykonawca, nie podając tych okoliczności faktycznych, naraża się, w przypadku ich wykrycia przez konkurencję, na uznanie za wprowadzającego zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego – tłumaczy Agnieszka Trojanowska.
A Artur Wawryło dodaje, że zwłaszcza przy dużych przetargach, konkurenci wręcz szukają takich potknięć.
Jak zwraca uwagę Agnieszka Trojanowska, wprowadzenie w błąd jest zarówno fakultatywną przesłanką wykluczenia, jak i może być oceniane przez pryzmat złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podobne trudności występują przy ocenie, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na tym tle najczęściej powstają spory o rozumienie warunku postawionego przez zamawiającego i o to, czy wykonawca nie spełnia warunku, ale także, czy przedstawia informacje w taki sposób, aby wywołać mylne wrażenie, co do tego, że warunek spełnia.
Sprawdź w LEX: JEDZ w praktyce - na co zwrócić uwagę i jak wypełniać > >
Błędy formalne nie takie straszne
Zdaniem Włodzimierza Dzierżanowskiego przy sporach o JEDZ nie zawsze bez winy są także zamawiający. Zdarza się, że zbyt dużą wagę przywiązują do błędów formalnych.
- Największym błędem jest uznanie, ze JEDZ jest nieprawidłowo wypełniony wtedy, gdy nie podaje danych, które można określić jako statystyczne. Czyli gdy brakuje np. numeru ogłoszenia lub tego, w jakim postępowaniu został zgłoszony. Przecież skoro został załączony do konkretnej oferty, to wiadomo w jakim postępowaniu został złożony – uważa dr Dzierżanowski.
Zdarza się też, że ktoś nie poda czy jest mikro-, czy średnim przedsiębiorcą, i jest wzywany do uzupełnienia braków. - Biorąc pod uwagę ocenę oferty, nie ma to żadnego znaczenia. Czyli zamawiający zarzuca błędy formalne, nie wywołujące żadnych skutków. Bardzo często wzywa do ich uzupełnienia, chociaż uważam, że tego typu brak informacji w JEDZ powinien być pomijalny - twierdzi Włodzimierz Dzierżanowski.
Problemy sprawia też tzw. sekcja alfa. - Nawet jak zamawiający pisze, że należy wypełnić wyłącznie sekcję alfa, to zamawiający wypełniają też znacznie bardziej skomplikowaną sekcję beta. Piszą tam masę niepotrzebnych rzeczy i powstaje spór, czy zamawiający nie powinien tego czytać, czy czytać i sprawdzać – niepotrzebnie, bo wystarczy wypełnić alfa – podkreśla Dzierżanowski.
Ale jak przestrzega Artur Wawryło, jeżeli zamawiający wprost nie dopuścił wypełnienia wyłącznie sekcji alfa, to konieczne będzie wypełnienia JEDZ w pełnej treści.
Czytaj w LEX: Zamówienia publiczne: JEDZ - jednolity europejski dokument zamówienia - czy ułatwił biurokrację? > >
Kłopot z pełnomocnikiem
Na jeszcze jedną kwestię związaną z JEDZ wskazuje Włodzimierz Dzierżanowski.
- W formularzu jest miejsce, w którym wskazuje się osoby umocowane do działania w tym postępowaniu. Można tam wpisać dane z KRS albo od razu osobę, która została pełnomocnikiem. Np. obsługującego spółkę prawnika. Ale gdy JEDZ podpisze członek zarządu i wskaże że prawnik jest pełnomocnikiem, to zamawiający nie chcą uznać, iż prawnik ma pełnomocnictwo. To błąd zamawiających. JEDZ jest wówczas pełnomocnictwem.
Również Agnieszka Trojanowska zauważa, że czasem zdarzają się problemy z ustaleniem kręgu członków organu zarządzającego lub nadzorczego oraz prokurentów, przy czym dotyczy to raczej podmiotów zagranicznych składających oferty w polskich postępowaniach.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
