Jolanta Ojczyk: Czy według Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego stawka LIBOR może zniknąć?
Michał Kruszka, dyrektor Departamentu Analiz i Strategii w Urzędzie Komisji Nadzoru Finansowego: Proces opracowywania każdego wskaźnika referencyjnego może zostać przerwany. Jednakże z regulacyjnego punktu widzenia nie istnieje taki obowiązek. ICE Benchmark Administration (IBA), tj. podmiot opracowujący LIBOR, uzyskał w kwietniu 2018 r. zezwolenie brytyjskiego organu nadzoru (Financial Conduct Authority, FCA) na prowadzenie działalności jako administrator stawki już wpisanej do wykazu kluczowych wskaźników referencyjnych. Rejestr administratorów legitymujących się wymaganym zezwoleniem prowadzi Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA). Zatem IBA spełnił wszelkie wymagane prawem warunki w związku z obowiązkiem wiarygodnego odzwierciedlenia rynku lub realiów gospodarczych przez wskaźnik przez niego administrowany. Najważniejszy jednak jest fakt, że to na administratorze tego wskaźnika ciąży zadanie opracowania i opublikowania procedury dotyczącej działań podejmowanych na wypadek zaprzestania opracowywania LIBOR. Jak do tej pory IBA nie wszczął żadnych kroków przewidzianych w tej procedurze. Nie podjął zatem zamiaru zaprzestania opracowywania LIBOR. Warto podkreślić, że IBA złożył deklarację, że zamiar zaprzestania opracowywania LIBOR będzie komunikowany przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem. Reasumując - z prawnego punktu widzenia nie ma zagrożenia, że LIBOR przestanie być nagle publikowany.
Gdyby jednak LIBOR przestał być opracowywany z końcem 2021 roku - co wtedy?
Gdyby powodem zaprzestania opracowywania LIBOR było zaniechanie tej działalności przez jego administratora (np. na skutek stwierdzenia jej nieopłacalności), to na podstawie art. 21 unijnego rozporządzenia w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne (tzw. rozporządzenie BMR) brytyjski organ nadzoru (FCA) może skutecznie temu przeciwdziałać. Może wprowadzić tzw. reżim obowiązkowego administrowania kluczowym wskaźnikiem referencyjnym. FCA może też zareagować, gdyby powodem zaprzestania opracowywania LIBOR była utrata jego zdolności do pomiaru właściwego rynku (w tym przypadku rynku pieniężnego) lub odpowiednich realiów gospodarczych na skutek wycofania się banków z panelu, dzięki któremu pozyskuje się dane do wyliczenia LIBOR. FCA na mocy art. 23 BMR może wprowadzić tzw. reżim obowiązkowego przekazywania danych i zobowiązać banki do przekazywania niezbędnych danych wejściowych. Co więcej. w marcu br. Parlament Europejski uzgodnił brzmienie przepisów zmieniających art. 21 i art. 23 BMR. W obu przypadkach wydłużono – z obecnych 2 lat – dopuszczalne okresy obowiązkowego administrowania oraz obowiązkowego przekazywania danych na potrzeby kluczowego wskaźnika referencyjnego - do 5 lat. Pokazuje to wagę, jaką Unia przywiązuje do zapobiegania „znikaniu” najważniejszych wskaźników referencyjnych, w sposób, który mógłby zagrozić stabilności finansowej. Nie można zatem już teraz ferować opinii, że z końcem roku 2021 r. administrator LIBOR przestanie spełniać warunki, na podstawie których uzyskał zezwolenie i dlatego musi ono być cofnięte.
Czytaj również: Unia może wymusić zmianę 2 milionów umów kredytowych z bankami >>
Zarówno administrator LIBOR jak i FCA deklarują chęć i potrzebę opracowywania LIBOR po roku 2021, ale ma to być jednak proces odbywający się wyłącznie dzięki woli banków panelistów. Co wtedy?
Jeśli któryś z banków zechce opuścić panel, to FCA nie będzie temu przeciwdziałać, co może zagrażać reprezentatywności LIBOR. Proszę jednak pamiętać, że mówimy o sytuacji po 2021 roku. Wtedy LIBOR, jak deklaruje FCA i Bank Anglii, powinien być wykorzystywany już tylko w odniesieniu do umów zawartych w przeszłości, w przypadku których niemożliwe - zwłaszcza z przyczyn operacyjnych i organizacyjnych - okazało się ich aneksowanie.
Może się więc zdarzyć, że po 2021 roku obecny LIBOR zniknie, zostaną opracowane nowe wskaźniki i będzie konieczność aneksowania umów?
Zgodnie z art. 28 ust. 2 BMR banki, które stosują wskaźnik referencyjny, sporządzają na piśmie rzetelne plany określające działania (plany awaryjne), które podjęłyby na wypadek zaprzestania opracowywania danego wskaźnika referencyjnego i uwzględniają je w stosunkach umownych z klientami. Według ESMA przepis ten ma zastosowanie do umów, które znalazły się w obiegu prawnym po 1 stycznia 2018 r., tj. po dacie rozpoczęcia stosowania przepisów BMR. W odniesieniu do umów zawartych przed 1 stycznia 2018 r. oczekuje się ich odpowiedniej zmiany, nie przesądzając czy musi być to aneksowanie, o ile jest to wykonalne z praktycznego punktu widzenia. Od banków, jako podmiotów nadzorowanych, oczekuje się w tym względzie zachowania standardów należytej staranności w dążeniu do przeprowadzenia stosownych zmian treści umów.
Czytaj w LEX: Skutki prawne naruszenia przepisów kształtujących wymóg szczegółowości określenia zasad oprocentowania kredytu >
Co to znaczy w praktyce?
Jeśli więc w przyszłości powstaną wskaźniki alternatywne dla LIBOR bądź WIBOR, a ich wprowadzenie do planów awaryjnych będzie możliwe i zasadne, to mechanizm uwzględniania powyższych planów w umowach kredytowych zawieranych po 1 stycznia 2018 r. wyłączy konieczność aneksowania takich kontraktów, po zaprzestaniu opracowywania LIBOR bądź WIBOR. Konieczne jest jednak podkreślenie, że opracowanie alternatywnych wskaźników stopy procentowej nie jest regulacyjnie sprzężone z obowiązkiem zaprzestania opracowywania dotąd stosowanych wskaźników referencyjnych. Możliwe jest zatem wprowadzenie do planu awaryjnego wskaźnika alternatywnego, a równocześnie powstrzymanie się od uruchomienia takiego planu, gdyż LIBOR bądź WIBOR nadal będą mogły być opracowywane.
Czytaj w LEX: Nieważność umowy kredytu na skutek wadliwego określenia warunków zmiany oprocentowania >
Poproszę bardziej konkretnie. Jeśli LIBOR dla CHF zastąpi szwajcarski SARON- to umowy powinny być aneksowane?
W opinii UKNF integralną częścią umowy kredytowej są regulamin udzielania danego rodzaju kredytu oraz tabela prowizji i opłat banku, który udzielił kredytu. W każdym z tych dokumentów w przeszłości mogły znajdować się zapisy bardziej precyzyjnie ujmujące zasady stosowania LIBOR bądź WIBOR. Jednakże samo odwołanie się do tych wskaźników referencyjnych w klauzulach odsetkowych wydaje się zasługiwać na traktowanie jako essentialia negotii umowy kredytu zgodnie z art. 69 ust. 2 prawa bankowego. W związku z powyższym ewentualne wprowadzanie, po zaprzestaniu opracowywania LIBOR bądź WIBOR, alternatywnych wskaźników referencyjnych stopy procentowej do umów, w których brakuje odwołania się do planów awaryjnych, o których mowa w art. 28 ust. 2 BMR, może wymagać sporządzenia aneksu umowy. W tym zakresie konieczne jest jednak zasięgnięcie opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, gdyż ta właśnie instytucja przeciwdziała praktykom mogącym naruszyć zbiorowe interesy konsumentów
Linia orzecznicza LEX: Essentialia negotii umowy pożyczki >>
Co się stanie z polskim wskaźnikiem WIBOR? Czy może zniknąć?
Przede wszystkim Urząd KNF oczekuje złożenia odpowiedniego wniosku przez GPW Benchmark (tj. podmiot obecnie opracowujący ten wskaźnik) o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności jako administrator WIBOR do końca 2019 r. GPW Benchmark publicznie deklaruje, że dochowa tego terminu. Dlatego nie sposób założyć, że w najbliższym czasie WIBOR nie będzie opracowywany, bo GPW Benchmark wycofa się z tego procesu. Ponadto od marca br. WIBOR także jest wpisany do wykazu kluczowych wskaźników referencyjnych. To zaś oznacza, że Komisja Nadzoru Finansowego uzyskała uprawnienie do użycia środków, o których już mówiłem w związku z art. 23 BMR. Gdyby zatem zagrożona była reprezentatywność kluczowego wskaźnika referencyjnego (w tym przypadku WIBOR), bo któryś z banków powziąłby zamiar wycofania się z panelu, KNF może zobowiązać bank bądź banki z dotychczasowego panelu do kontynuowania przekazywania niezbędnych danych wejściowych. Podobne uprawnienie przysługuje KNF także wobec banków które wcześniej nie przekazywały takich danych. I ponownie podkreślam, że na mocy zmienianych obecnie przepisów BMR - odpowiednie decyzje polityczne już zapadły, a trwa proces przygotowania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE - dane obowiązkowo mogą być przekazywane przez 5 lat od daty wydania takiej decyzji. Instrumenty, które wspominałem, mają jednak przeciwdziałać nadzwyczajnym zagrożeniom dla stabilności kluczowego wskaźnika referencyjnego. Obecnie UKNF nie dostrzega pojawienia się tego rodzaju zagrożeń. Z naszych informacji wynika, że GPW Benchmark pracuje nad metodą wyznaczania WIBOR, która odpowiada wymogom BMR i systematycznie przekazuje uczestnikom sieci bezpieczeństwa finansowego informacje o postępach. Bardzo ważne jest też wskazanie, że w opinii organu nadzoru dostosowanie metody wyznaczania wskaźnika referencyjnego do przepisów prawa unijnego nie narusza ciągłości opracowywania tego wskaźnika.
Czytaj również: KNF czeka na wniosek administratora WIBORU >>
Monitorują Państwo, czy banki przygotowały plany awaryjne?
Wszystkie banki komercyjne poinformowały o przygotowaniu planów i uwzględnianiu ich w umowach kredytowych. Obowiązku tego nie dopełniła część banków spółdzielczych, ale systematycznie poprawiają się w tym obszarze.
Czy nie powinna być przygotowana ustawa, która systemowo rozwiąże problem zniknięcia LIBOR lub WIBOR?
Kluczowe jest zaznaczenie, że jak już wspomniałem, nie istnieją przesłanki prawne, które nakazują przyjąć za pewnik, że LIBOR bądź WIBOR znikną. Jeśli jednak tak się stanie, to pojawia się pytanie, co ma oznaczać „rozwiązanie systemowe”? Czy wprowadzenie obowiązku regulacyjnego, by we wszelkich klauzulach odsetkowych wykorzystujących zmienną stopę procentową ustalaną z wykorzystaniem wskaźnika referencyjnego LIBOR lub WIBOR nastąpiła zmiana tych wskaźników na parametr/wskaźnik referencyjny określony we właściwej ustawie? Jeśli tak, to podkreślam, że nie istnieje obowiązek prawny stosowania w umowach kredytowych zmiennej stopy procentowej, w tym odwołującej się do wskaźnika referencyjnego. Praktyka wskazuje, że taki sposób ustalenia oprocentowania jest stosowany w ok. 25 proc. kredytów konsumenckich i niemal w 98 proc. hipotecznych. Tak silna ekspozycja na wskaźniki referencyjne stóp procentowych ukształtowała się w sposób ewolucyjny, bez ingerencji ustawowej. Dlaczego w przypadku zmiany o charakterze niejako technicznym (zastąpienie jednego wskaźnika referencyjnego innym wskaźnikiem, ale także spełniającym wymogi BMR) konieczne ma być wyłączenie swobody umów? Czy skala wykorzystania wskaźników referencyjnych w umowach kredytu konsumenckiego – w opinii UKNF – relatywnie mała, ma stanowić o tym, by wobec takich umów nie stosować sugerowanego w pytaniu „rozwiązania systemowego” i zarezerwować je tylko do kredytów hipotecznych? A jeśli wyłącznie do kredytów hipotecznych, to czy tylko złotowych, gdzie wykorzystuje się WIBOR? Czy też do wszystkich kredytów, w tym także odwołujących się do wskaźnika LIBOR EUR – choć odpowiadają one za mniej niż 1 proc. wartości kredytów hipotecznych?
Sugeruje pan, że takie ustawowe rozwiązanie może rodzić problemy?
Wydaje się, że ewentualne sugerowane rozwiązanie ustawowe rodzi wiele możliwości pojawienia się arbitrażu regulacyjnego, szczególnie niepożądanego w obliczu wątpliwości dotyczącej zaistnienia kluczowej okoliczności, tj. zaprzestania opracowywania LIBOR bądź WIBOR. Nic nie stoi na przeszkodzie, by banki działające na polskim rynku rozpoczęły równie spokojny i rozciągnięty w czasie – jak to miało miejsce w trakcie wprowadzania wskaźników referencyjnych do klauzul odsetkowych - proces dokonywania zmian w sposobie definiowania oprocentowania swoich produktów. Z punktu widzenia stabilności finansowej szczególnie korzystne byłoby promowanie oferty wykorzystującej stopę procentową ustaloną na niezmiennym poziomie na okres kilku lat.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
