Do 5 września tzw. ustawa covidowa z marca 2020 roku dawała możliwość wyłączenia ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiającym, którzy dokonywali zamówień na „usługi i dostawy niezbędne dla przeciwdziałania COVID-19”.
Po pozbawieniu tej możliwości, ostatni dynamiczny wzrost zakażeń „wymusił” działania ustawodawcze przywracające prawo wyłączenia dla realizatora zadań publicznych w obszarze ochrony zdrowia, czyli samorządów. Projektowane zmiany, którymi Sejm ma zająć się w środę 21 października w ramach szerszego pakietu zmian dotyczących walki z pandemią, przewidują ponownie wprowadzenie przepisu, jednak z odniesieniem się wyłącznie do gmin, powiatów i województw, z dodatkowym obowiązkiem zamieszczania informacji o udzieleniu zamówieniu w Biuletynie Informacji Publicznej w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia.
Samorządy czekały na to rozwiązanie, ale muszą być czujne
Krzysztof Puchacz, prawnik, trener zamówień publicznych, właściciel Grupy Doradczej, podkreśla, że wprowadzenie do specustawy covidowej przepisu pozwalającego samorządom na nabywanie usług lub dostaw niezbędnych do przeciwdziałania pandemii COVID-19 bez stosowania Prawa zamówień publicznych jest rozwiązaniem oczekiwanym przez samorządy. Jak mówi, we wrześniu 2020 r. przepisy wyłączające stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 wygasły, teraz mają powrócić w nowym art. 6a specustawy.
Więcej: Dodatki i ochrona prawna dla walczących z pandemią, kary dla lekceważących przepisy>>
Należy jednak pamiętać, że stosowanie wyłączeń przepisów Prawa zamówień publicznych może być zagrożeniem dla urzędników samorządowych. - Od strony formalnej pracownicy JST mogą odpowiadać za naruszenie przepisów ustawy, w sytuacji gdyby wyłączenie ustawowe zostało zastosowane w sposób wykraczający poza przesłanki ustawowe - wyjaśnia Krzysztof Puchacz. Można tu mówić o odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych bądź w niektórych przypadkach także odpowiedzialności karnej.
Według Michała Zastrzeżyńskiego, zastępcy prezydenta Sosnowca, odpowiedzialnego m.in. za proces udzielania zamówień publicznych, zmiana ustawy w tym zakresie już jest spóźniona, a przewidziane wejście w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia opóźnia jeszcze bardziej realizację przez samorządy działań minimalizujących zagrożenie dla zdrowia i życia. Powinna więc obowiązywać z dniem ogłoszenia.
Czytaj w LEX: Czy art. 6 ust. 4 specustawy koronawirusowej dotyczy przypadków, w których nie doszło do zawarcia umowy z wykonawcą? >
Projekt nowelizacji zawiera zapis, aby zamawiający w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia zamieścił w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia. Zdaniem wiceprezydenta wprowadzenie tego obowiązku ma znaczenie drugorzędne. - Budowanie transparentności zachowań zamawiającego, jakimi są samorządy, powinno następować już na etapie wszczęcia postępowania, a nie po jego zakończeniu – uważa Michał Zastrzeżyński.
Czytaj w LEX: Wpływ „tarczy antykryzysowej” na zamówienia publiczne >
Samorządy wykorzystywały zapis wyłączający
Z rozwiązań specjalnych związanych z pandemią i z wyłączeń trybu przetargowego samorządy do tej pory korzystały szeroko, w szczególności przy zamawianiu sprzętu komputerowego dla pracy zdalnej dla pracowników urzędu lub laptopów dla uczniów, kiedy szkoły przechodziły na tryb zdalnej nauki. - To rozwiązanie się sprawdziło, bo możliwa była szybka reakcja, która powodowała eliminowanie negatywnych skutków związanych z pandemią – mówi Krzysztof Puchacz.
Jarosław Rokicki, naczelnik Wydziału Zamówień Publicznych w Urzędzie Miejskim w Dąbrowie Górniczej, adiunkt na Wydziale Administracji i Prawa WSH w Sosnowcu zauważa, że większość zamawiających do 5 września posługiwało się m.in. Komunikatem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie art. 6 ustawy o COVID-19. – On oczywiście nie traci na swojej aktualności w kontekście przesłanek faktycznych udzielenia zamówienia wyłączonego z obowiązku stosowania ustawy Pzp - mówi.
Jego zdaniem pomimo projektowanej ustawy samorządy jako zamawiający powinny mieć na uwadze również zamówienia publiczne realizowane ze środków zewnętrznych i inne przepisy, w tym regulacje wewnętrzne obowiązujące u zamawiającego.
Czytaj w LEX: Zmiany w organizacji pracy w urzędach gmin w związku z wprowadzeniem stanu epidemii >
Kontrola będzie później
Kontrole działań samorządów w tym zakresie pojawią się z opóźnieniem, więc to w jaki sposób instytucje kontrolne będą oceniały stosowanie przez zamawiających wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych będzie widoczne za kilka miesięcy.
Krzysztof Puchacz jest jednak zdania, że kontrole będą liberalnie traktowały zachowania zamawiających, biorąc pod uwagę okoliczności, w których były realizowane zamówienia oraz szerokie możliwości interpretacji przesłanek ujętych w nowym przepisie. - Negatywna ocena może się pojawić, jeśli zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony - oderwany od okoliczności związanych z pandemią - stosowałby takie przesłanki – mówi.
Czytaj też: Nie będzie ustawowego limitu kar umownych w zamówieniach publicznych>>
Trzy przesłanki niestosowania przepisów o zamówieniach publicznych
Krzysztof Puchacz przypomina, że JST chcąc powołać się na nową przesłankę niestosowania przepisów o zamówieniach publicznych, musi wykazać łączne spełnienie następujących przesłanek:
- zamówienie obejmuje dostawy lub usługi;
- zamówienie jest niezbędne do przeciwdziałania COVID-19;
- zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
Przesłanka pierwsza nie pozwala na zastosowanie wyłączenia do zamówień na roboty budowlane. Należy pamiętać, że jeżeli przedmiot zamówienia ma charakter mieszany tj. w jego zakres wchodzi np. dostawa urządzenia oraz roboty budowlane które muszą towarzyszyć tej dostawie (służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia) do postępowania stosuje się przepisy dla dostaw (art. 5f ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia podlegają wyłączeniu wskazanemu w art. 6 ustawy o COVID-19 pod warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek.
Przesłanka druga wymaga od zamawiającego wykazania, że przedmiot zamówienia będzie służył przeciwdziałaniu COVID-19. Oznacza to konieczność wykazania związku pomiędzy zakupem a przyszłym efektem w postaci przeciwdziałania chorobie. Do 31 marca 2020 przesłanka ta miała charakter nieostry, z dniem 31 marca w art. 2 pkt 2 ustawy o CODID-19 ustawodawca zdefiniował przeciwdziałanie COVID-19 jako wszelkie czynności związane ze:
- zwalczaniem zakażenia,
- zapobieganiem rozprzestrzenianiu się choroby
- profilaktyką choroby
- zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych choroby.
Zobacz procedurę w LEX: Wyłączenie z obowiązku stosowania p.z.p. dla zakupu towarów lub usług niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19 >
Według Krzysztofa Puchacza jako przykłady zakupów, które wpisują się w definicję wskazaną w art. 2 ust. 2 ustawy można podać:
- zakup respiratorów do szpitala wyznaczonego do leczenia chorych na COVID-19 (zwalczanie zakażenia);
- zakup maseczek (zapobieganie rozprzestrzenianiu się choroby);
- wykonanie spotu informującego o zasadach profilaktyki COVID-19 w celu informowania społeczeństwa (profilaktyka choroby);
- zakup sprzętu komputerowego do zapewnienia pracy zdalnej lub możliwości uczestnictwa w lekcjach online (profilaktyka oraz zwalczanie skutków społeczno-gospodarczych choroby).
Przesłanka trzecia wskazuje, że dla zastosowania wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający musi wykazać co najmniej jedną z dwóch okoliczności;
- występowanie
- ochrona zdrowia publicznego wymaga dokonania zakupu poza przepisami o zamówieniach publicznych.
W swojej opinii prawnej Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że sama ustawa o COVID-19 nie zawiera wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. W ocenie UZP zamawiający powinien dokonywać oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
