Wadium zabezpiecza ofertę, choć samo w sobie nie jest jej częścią. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesów i sytuacji zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert – mówi adwokat Rafał Kowalczyk z kancelarii Filipiak Babicz.

W konsekwencji obowiązkiem zamawiającego jest wcześniejsze sprawdzenie wniesienia wadium. Następuje to jednak nie przed otwarciem ofert, ale po ich otwarciu – wadium może bowiem zostać wniesione w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej i załączone do oferty.

 

Wadium przed terminem

Jak wyjaśnia Rafał Kowalczyk, wniesienie wadium przed zakreślonym terminem jest bardzo ważne, ponieważ niedochowanie terminu uznawane jest przez zamawiających jako brak zabezpieczenia oferty wadium, a to z kolei powoduje odrzucenie oferty z postępowania.

- Jeżeli wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, a w toku postępowania zajdzie potrzeba przedłużenia terminu związania ofertą, wówczas musi pamiętać o tym, aby uzyskać nową gwarancję bankową lub ubezpieczeniową, ewentualnie zwrócić się do wystawcy gwarancji z wnioskiem o wydłużenie terminu jej obowiązywania – mówi mec. Kowalczyk. Jak dodaje, w przypadku wadium w formie pieniężnej takie utrudnienie nie zachodzi.

 



Zwrot wadium po podpisaniu umowy

Wadium wnosi się na żądanie zamawiającego i w wysokości przez niego określonej, przy czym zamawiający zobowiązany jest podać informację o wymaganym wadium w ogłoszeniu o zamówieniu. Kwota wadium powinna zostać określona w wysokości nie większej niż 3 proc. wartości zamówienia. Tylko w przypadku udzielania zamówień sektorowych zamawiający może odstąpić od obowiązku żądania wadium.

Rafał Kowalczyk zaznacza, że wybór najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania obliguje zamawiającego do zwrotu wadium wszystkim wykonawcom – oczywiście oprócz zwycięskiego, gdyż wobec niego zwrot następuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wadium podlega zwrotowi również w razie wycofania przez wykonawcę oferty przed upływem terminu składania ofert (niezwłocznie). - Jeśli wykonawca zapewnił wadium w formie pieniężnej, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, przy czym kwotę tę pomniejsza się o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę - dodaje.

 

Jak odzyskać wadium z przetargu?

Jeżeli zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak nie zwrócił wadium zwycięskiemu wykonawcy niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca ma prawo żądać zapłaty odsetek ustawowych. - Co więcej, jeśli w zachowaniu zamawiającego można odnaleźć elementy zawinionego działania, wówczas poza odsetkami wykonawca może żądać naprawienia szkody na zasadach ogólnych z kodeksu cywilnego – podkreśla Rafał Kowalczyk.

Jedynie w sytuacji wycofania przez wykonawcę oferty zwrot wadium powinien nastąpić na wniosek wykonawcy. W innych przypadkach zamawiający powinien zwrócić wadium z urzędu.

Mec. Kowalczyk mówi, że zamawiający czasami po wyborze najkorzystniejszej oferty oczekiwali na upływ terminu na wniesienie środków odwoławczych lub wydanie orzeczenia przez KIO. - Takie działanie nie wypełnia pojęcia „niezwłocznie”, wobec czego zamawiający pozostaje wówczas w opóźnieniu - tłumaczy.

Czytaj też: Kara umowna nie może być naliczana w nieskończoność>>

 

Zlecenie wydania gwarancji bankowej

Zlecenie wydania gwarancji bankowej powoduje po stronie wykonawcy przystępującego do przetargu poniesienie stałych opłat i prowizji na rzecz banku. Koszty te mają charakter jednorazowy, lecz nie podlegają zwrotowi w razie wygaśnięcia gwarancji. Nawet jeśli zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty zwróci wykonawcom dokumenty  dokumentu gwarancji bankowej, nie spowoduje to zwrotu opłat poniesionych przez nich w toku ubiegania się o udzielenie gwarancji.

Rafał Kowalczyk zauważa, że zdarzało się, iż w wyniku omyłki zamawiający dokonał zwrotu wykonawcy wadium wpłaconego w pieniądzu pomimo tego, że jego oferta została następnie wybrana jako najkorzystniejsza. - Zamawiający pozostaje wówczas bez środa oddziałującego na wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy, bowiem PZP wprowadza tylko jeden przypadek, w którym możliwe jest żądanie ponownego wniesienia wadium - jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Jedyną przecież sankcją za uchylenie się od zawarcia umowy przewidzianą w PZP jest utrata wniesionego przez wykonawcę wadium - tłumaczy.

W praktyce pojawia się problem, czy wykonawca powinien do swojej oferty dołączyć dokument wadium (gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej) w oryginale, gdzie nie ma jednolitego podejścia zamawiających. - Trzeba jednak pamiętać, że zamawiający nie ma pewności, czy oryginał dokumentu nie został oddany podmiotowi wystawiającemu gwarancję, a na skutek tego wadium wygasało. Brak oryginału wadium może powodować, że zamawiający nie posiadał wiedzy, co się dzieje z wadium, a przede wszystkim, czy oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium – mówi Rafał Kowalczyk.

Jak dodaje, w większości przypadków dla dochodzenia przez beneficjenta roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej nie jest wymagane okazanie oryginału dokumentu gwarancji, trzeba jednak zwracać szczególną uwagę na treść dokumentu gwarancji, może zawierać wzmiankę o konieczności przedstawienia ubezpieczycielowi jej oryginału. Wówczas posłużenie się przez zamawiającego kopią dokumentu nie doprowadziłoby do zaspokojenia się.

 

Pandemia zmieniła zasady

W kontekście pandemii koronawirusa należy zwrócić uwagę na art. 15va ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który wyłącza stosowanie przepisu art. 45 ust. 1 PZP. Rafał Kowalczyk tłumaczy, że przepis ten wszedł w życie 1 lipca 2020 r., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed tym dniem stosuje się przepisy dotychczasowe, i będzie obowiązywał do końca 2020 r. - Na podstawie tego szczególnego przepisu, niezależnie od wartości postępowania, żądanie wniesienia wadium stanowi uprawnienie zamawiającego - podkreśla.