Art. 17 ust. 1 wprowadza do nowej ustawy Prawo zamówień publicznych („nPZP”) tzw. zasadę efektywności ekonomicznej. W istocie jednak przepis ten wyraża dwie odrębne zasady, nakładające na zamawiających dwa różne obowiązki, których wspólnym mianownikiem jest skupienie na przedmiocie zamówienia i realnych skutkach zamówienia, a nie formalizmach postępowania.

Maksymalna jakość zamiast najniższej ceny

Po pierwsze art. 17 ust. 1 pkt 1 nPZP wyraża nakaz udzielania zamówień w taki sposób, by zamawiający – w ramach środków, które może przeznaczyć na realizację zamówienia – nabył przedmiot tego zamówienia o najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia. Nie jest do końca jasne, do jakich środków odnosi się prawodawca. Z pewnością finansowych, ale chyba jednak nie tylko. (Art. 17 ust. 1 pkt 1 odwołuje się do „środków”, a pkt 2 do „nakładów”.) W grę wchodzą zatem również środki innego rodzaju: organizacyjne, personalne etc. Dodatkowo prawodawca odnosi się do środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, co nakazuje brać pod uwagę przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, ale również wykonywanie umowy.

Czytaj w LEX: Obowiązki i uprawnienia zamawiających w nowym Prawie zamówień publicznych >

Zamawiający nie ma dążyć do minimalizacji ceny za nabycie przedmiotu danego zamówienia spełniającego minimalne standardy jakościowe, ale do maksymalizacji jego jakości. Zamawiający musi zatem każdorazowo określić, jakie środki może przeznaczyć na realizację zamówienia, a następnie tak ukształtować specyfikację warunków zamówienia (SWZ), aby udzielając zamówienia nabył – w ramach tych środków – przedmiot zamówienia o najlepszej jakości, uwzględniając charakter zamówienia. (Inaczej ten wymóg będzie się odnosił do dostawy papieru toaletowego, a inaczej do budowy szpitala, czy elektrowni.)

Wdrożenie tej zasady powinno doprowadzić do fundamentalnej zmiany praktyki zamawiających: w centrum myślenia zamawiających ma być nie cena, a jakość. Wymaga to odstąpienia od wielu dotychczasowych praktyk, zwłaszcza od stosowania kryteriów faktycznie pozornych (np. termin gwarancji) a skupienia na jakościowych kryteriach oceny ofert.

 


Efekty zamówienia

Po drugie art. 17 ust. 1 pkt 2 nPZP nakłada na zamawiających obowiązek udzielania zamówień w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Nie jest jasne, co obejmują owe „nakłady”. Najrozsądniejszym, jak się wydaje, rozwiązaniem, jest uznawanie za „poniesione nakłady” jedynie ceny, a uwzględnianie oszczędności nabytego przedmiotu zamówienia w cyklu życia w ramach efektów udzielanego zamówienia. Podejście to wymaga odniesienia do konkretnych uwarunkowań danego zamówienia.

Nakaz wyrażony w art. 17 ust. 1 pkt 2 nPZP dotyczy uzyskania najlepszych efektów niejako „w przeliczeniu” na jedną wydaną złotówkę. Oczywiście owo „przeliczenie” będzie w niekwantyfikowalne, bowiem efekty brane pod uwagę nie muszą koniecznie być wyrażane liczbowo.

Wśród efektów zamówienia, do których osiągnięcia zamawiający powinien dążyć, prawodawca wskazał w szczególności efekty społeczne, środowiskowe oraz gospodarcze. Efekty społeczne występować mogą np. razie udziału w realizacji zamówienia osób w trudnej sytuacji społecznej (bezrobotnych, niepełnosprawnych, bezdomnych etc.). Wśród efektów środowiskowych można wskazać np. niższą emisję zanieczyszczeń, niższy poziom hałasu etc. Pewne wątpliwości można mieć w odniesieniu do efektów gospodarczych. Z jednej strony chodzi tu o wpływ samego wydatkowania środków publicznych na gospodarkę, a drugiej strony jednak wpływ eksploatacji przedmiotu zamówienia na gospodarkę. Ta druga kategoria w sposób najbardziej czytelny występuje przy dużych inwestycjach infrastrukturalnych (np. budowa CPK, ważnej linii kolejowej etc.).  Zwłaszcza w „epoce postkoronawirusowej”, jeżeli wydatkowanie środków publicznych ma stanowić narzędzie walki ze skutkami kryzysu, efekty społeczne i gospodarcze powinny znaleźć się w centrum uwagi zamawiających.

Nakaz optymalizacji nie dotyczy jednak wyłącznie tych trzech kategorii efektów, ale w istocie wszystkich efektów udzielenia zamówienia, w tym również samego przedmiotu zamówienia i jego eksploatacji. Art. 17 ust. 1 pkt 2 nPZP nakazuje zatem optymalizować efekty również w zakresie ekonomiczności przedmiotu zamówienia, jakości, trwałości, funkcjonalności etc.

 

Najlepsza jakość a najlepszy efekt

Oferta zapewniająca najlepszą jakość przedmiotu zamówienia nie musi jednak zapewniać jednocześnie uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Sytuację tę można zobrazować (stereotypowym) przykładem: zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia na dostawę samochodu 300 tys. złotych. Najwyższą jakość uzyska, kupując „Mercedesa” za 300 tys. zł, zaś najlepsze efekty w stosunku do poniesionych nakładów „Toyotę” za 150 tys. zł. Przy samochodzie najprawdopodobniej należy wybrać „Toyotę”, jednak przy zaawansowanej aparaturze badawczej właściwym wyborem może być jednak „Mercedes”.

Należy zatem pamiętać, że zasady prawa, takie jak te, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1-2 nPZP wyrażają nakazy dążenia do osiągnięcia danego rezultatu w najwyższym możliwym stopniu. Każdorazowo należy zatem dokonać ważenia wartości, do których zasady te się odwołują, a następnie zbalansować je w taki sposób, by zostały one łącznie zrealizowane w najwyższym możliwym stopniu.

Czytaj też: Koszt jako kryterium oceny ofert

 

Kryteria oceny ofert

Realizacja art. 17 ust. 1 nPZP wymaga skupienia zamawiającego przy opracowywaniu SWZ na przedmiocie zamówienia, co powinno znaleźć swój wyraz zwłaszcza przy opisywaniu przedmiotu zamówienia i określaniu kryteriów oceny ofert.

Proceduralną gwarancją lepszego przygotowywania postępowań ma być nałożony na zamawiających obowiązek dokonania, przed wszczęciem postępowania analizy potrzeb i wymagań, z uwzględnieniem rodzaju i wartości zamówienia (art. 83 nPZP). Przeprowadzenie tego rodzaju analizy powinno pozwolić dokonać optymalnego wyboru sposobu nabycia przedmiotu rozważanego zamówienia. Ustawa nie określa formy tej analizy, wskazuje jednak na najważniejsze aspekty postępowania, które powinny być wzięte pod uwagę przy jej przeprowadzaniu.

Generalnie rzecz ujmując, ustawowa regulacja kryteriów oceny ofert pozostała bez istotnych zmian. Realne znaczenie powinno mieć natomiast odniesienie definicji oferty najkorzystniejszej do zasad wyrażonych w art. 17 ust. 1 nPZP. Warto uwzględnić prawo unijne. Motyw 89 Dyrektywy 2014/24 deklaruje, że pojęcie kryteriów udzielenia zamówienia jest centralnym pojęciem tej Dyrektywy. Motyw 92 wyjaśnia, że stosowanie tych kryteriów polega na analizie porównawczej ofert pod kątem kryteriów jakościowych oraz ekonomicznych (ceny lub kosztu) i zmierza ostatecznie do oceny ofert pod kątem najlepszej relacji jakości do ceny.

Określenie adekwatnych kryteriów oceny ofert zapewniających realizację art. 17 ust. 1 nPZP powinno każdorazowo uwzględniać uwarunkowania konkretnego zamówienia oraz realne potrzeby zamawiającego. W zamówieniach na usługi, zwłaszcza specjalistyczne, warte rozważania są kryteria dotyczące doświadczenia i kwalifikacji personelu, czy też, w uzasadnionych przypadkach, oceny koncepcji świadczenia usługi. Przy zamówieniach na roboty budowlane można oceniać doświadczenie personelu, ale warto również zidentyfikować i oceniać te aspekty inwestycji, w których poszczególni wykonawcy mogą zaoferować konkretne rozwiązania wykraczające poza minimum opisane w OPZ. Przy zamówieniach na dostawy zazwyczaj doświadczenie personelu nie jest istotne, natomiast, podobnie jak przy robotach budowlanych, warto poszukać cech przedmiotu zamówienia (funkcjonalności, materiałów, rozwiązań technicznych etc.), które mogą wykraczać poza minimum określone w OPZ, zapewniając zamawiającemu realnie lepsze zaspokojenie jego potrzeb. Opracowanie takich kryteriów oceny ofert wymaga współpracy wielu osób – specjalistów od zamówień publicznych i przedstawicieli użytkownika, oraz, w zależności od przedmiotu zamówienia, innych osób: projektantów, biegłych etc.

Należy spodziewać się, że realne wdrożenie nowego podejścia do zamówień publicznych i realizowania art. 17 ust. 1 wymagać będzie czasu i wysiłku, jednak potencjalne korzyści są olbrzymie. Gra jest zatem warta świeczki.

dr Kalikst Nagel - radca prawny, Senior Associate w SMM Legal