Krajowa Izba Odwoławcza w kilku zapadłych ostatnio orzeczeniach stanęła na stanowisku, iż konsekwencją utraty statusu zamawiającego jest brak możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców i odrzuciła odwołania stwierdzając, że do sprawy nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych (pzp). W zapadłych orzeczeniach Izba skupiła się na analizie czy spółki z Grupy Energa spełniają cechy opisane w art. 3 ust. 1 pkt 3 i 4 pzp, które przesądzają o tym czy dany podmiot jest zobowiązany do stosowania pzp.
Przypadek Uniwersytetu w Cambridge
Ciekawy wkład do dyskusji na temat możliwości utraty statusu zamawiającego w toku postępowania mogą stanowić wnioski wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2000 r., C-380/98 The Queen v H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge. W przywołanym wyroku TSUE w odpowiedzi na pytanie nr 4 dotyczące tego, w jakim okresie należy dokonać obliczeń w celu ustalenia czy uniwersytet jest „instytucją zamawiającą” w odniesieniu do konkretnego zamówienia i w jaki sposób można przewidzieć lub uwzględnić przyszłe zmiany, udzielił następującej odpowiedzi (tłumaczenie własne z języka angielskiego):
„42. Co się tyczy drugiej części pytania czwartego, sąd krajowy zasadniczo pyta, czy, a jeśli tak, to w jaki sposób, należy uwzględnić wszelkie zmiany w finansowaniu, które mogą wystąpić w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w porównaniu ze sposobem, w jaki organ był finansowany w dniu wszczęcia postępowania.
43 Jak zauważył Trybunał w pkt 34 ww. wyroku w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria, zasada pewności prawa wymaga, aby przepisy wspólnotowe były jasne, a ich stosowanie przewidywalne dla wszystkich zainteresowanych. Ze względu na ten wymóg, a także na ochronę interesów oferentów, konieczne jest, aby podmiot, który w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia był instytucją zamawiającą w rozumieniu dyrektyw 92/50, 93/36 i 93/37 pozostał, w zakresie dotyczącym tego zamówienia, związany wymaganiami dyrektyw do czasu zakończenia tego postępowania.
44 W związku z tym na czwarte pytanie należy udzielić odpowiedzi, że decyzja czy podmiot taki jak uniwersytet jest instytucją zamawiającą, musi być podejmowana corocznie, a rok budżetowy, w którym rozpoczyna się postępowanie o udzielenie zamówienia, należy uznać za najwłaściwszy okres do obliczenia sposobu finansowania tego organu, tak żeby obliczenia mogły być dokonywane na podstawie danych liczbowych dostępnych na początku roku budżetowego, nawet jeśli są one wstępne. Podmiot, który stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektyw 92/50, 93/36 i 93/37 w momencie rozpoczęcia procedury udzielania zamówienia, podlega, w odniesieniu do tego zamówienia, wymogom tych dyrektyw do czasu, gdy odpowiednia procedura została zakończona.”
Z przytoczonego orzeczenia TSUE wynika, że zasada pewności prawa wymaga, aby podmiot, który stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy w momencie rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia pozostał związany wymaganiami dyrektyw do czasu zakończenia postępowania.
Czy KIO skorzysta ze wskazówki TSUE
Ponieważ zgodnie z art. 2 pkt 7a pzp, momentem zakończenia postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w świetle przywołanego powyżej wyroku C-380/98, zamawiający, który wszczął postępowanie w trybie ustawy pzp powinien podlegać jej regulacjom do momentu zawarcia umowy. Oznacza to także, że podmiotom biorącym udział w takich postępowaniach powinny przysługiwać środki ochrony prawnej, o których mowa w ustawie pzp. Zasadnym zatem wydaje się pogląd, że przynajmniej do momentu zakończenia toczących się postępowań o udzielenie zamówienia publicznego działania podejmowane w ich toku przez spółki zobowiązane dotychczas do stosowania ustawy pzp, powinny być oceniane pod kątem zgodności z tą ustawą. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy nieustannie pozostawaliby w niepewności, co do tego czy do postępowania, o udzielenie którego się ubiegają w dalszym ciągu mają zastosowanie przepisy ustawy i czy w związku z tym zostanie im udzielona odpowiednia ochrona ich uzasadnionych interesów.
Monika Dzilińska-Buraczyńska jest radcą prawnym w kancelarii KDKH Krynicki, Dajczer, Kamiński, Heromiński
Karol Kamiński jest radcą prawnym i partnerem w kancelarii KDKH Krynicki, Dajczer, Kamiński, Heromiński