Temat wraca jak bumerang, a koronawirus obnaża kolejne mity stosowania kontroli operacyjnej. W tym tezę, że podsłuchy dotyczą jedynie osób objętych taką kontrolą, a nie ich rozmówców, czy uczestników widekonferencji. 

Rozmówcy Prawo.pl podkreślają też, że narzędzie to coraz częściej stosują nie tylko jednostki na co dzień zajmujące się zwalczaniem przestępczość zorganizowanej, takie jak Centralne Biuro Śledcze Policji, ale i policjanci w terenie. Szkopuł w tym, że w przypadku tych ostatnich zdecydowanie trudniej kontrolować przesłanki i przebieg kontroli operacyjnej. A służby - jak mówią nieoficjalnie - czasem wręcz "wykorzystują" przepisy do własnych celów.  

 


Rząd walczy z przemocą i zmienia przepisy o podsłuchach

Kolejną zmianę w zakresie kontroli operacyjnej wprowadza do ustawy o Policji, głośna nowelizacja dotycząca przemocy w rodzinie. Jej główne założenie to wprowadzenie narzędzia w postaci możliwości stosowania przez policję nakazu opuszczenia mieszkania lub zakazu zbliżania się do lokalu wobec sprawcy przemocy. 

Przy okazji zmienia się art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, poprzez rozszerzenie katalogu przestępstw, w przypadku których można stosować kontrolę operacyjną. Do nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi, substancjami psychotropowymi, ich prekursorami dodaje się nowe substancje psychoaktywne. Zgodę musi wydać sąd okręgowy, odpowiednio na pisemny wniosek komendanta głównego policji, szefa CBŚP albo Biura Spraw Wewnętrznych Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego. Problem w tym, że takich zmian - jak mówią eksperci - było już kilkanaście. 

Czytaj: Przestępstwa objęte kontrolą operacyjną - jak worek bez dna, a rząd dorzuca kolejne>>

- Podsłuchy jako forma gromadzenia dowodów w postępowaniu karnym mogą być legalne albo w trybie procesowym, zgodnie z art. 237 - 242 Kpk. albo jako kontrola operacyjna w trybie przepisów np. art. 19 z Ustawy o Policji, czy art. 9 Ustawy o Straży Granicznej. Podobne rozwiązania są w przypadku innych służb. Przepisy dotyczące podsłuchu procesowego prowadzonego zgodnie z Kodeksem postępowania karnego są obecnie praktycznie martwe. Nie spotkałem się z nimi jako prokurator od lat, choć w wielu sprawach należałoby i były podstawy procesowe o wystąpienie do sądu z wnioskiem o zastosowanie takiego podsłuchu - mówi w rozmowie z Prawo.pl dr Alfred Staszak z Katedry Prawa Karnego i Postępowania Karnego Uniwersytetu Zielonogórskiego, prokurator. 

I dodaje, że obecnie w sprawach wykorzystywany jest tylko i wyłącznie podsłuch operacyjny.

Sąd nie wie na co się zgadza

Eksperci zwracają uwagę na szereg problemów związanych ze stosowaniem kontroli operacyjnej np. w Policji. Począwszy od przypadków defraudacji środków z Funduszu Operacyjnego, po nadużywanie przepisów. Chodzi przykładowo o możliwość - w wypadkach niecierpiących zwłoki - zarządzenia kontroli i utrwalanie treści rozmów telefonicznych przez prokuratora, który następnie jest obowiązany zwrócić się w terminie 3 dni do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. Sąd ma następnie 5 dni na wydanie decyzji. Jeśli nie zatwierdzi postanowienia, zarządza zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów. Służby zyskują jednak czas i materiały, które mogą wykorzystać w danej sprawie. 

Czytaj: Podczas podsłuchu wykryto inne przestępstwo? Sąd powinien to ocenić>>

- Przykładowo w policji tzw. ofensywne metody śledcze wykorzystywane są nie tylko przez Centralne Biuro Śledcze Policji, ale przede wszystkim przez jednostki terenowe. Na to warto zwrócić uwagę, bo w przypadku CBŚP, BSW (Biura Spraw Wewnętrznych) i CBA zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o dopuszczenie dowodu z zastosowania podsłuchu wyraża Prokurator Krajowy i Sąd Okręgowy w Warszawie. W jednostkach terenowych formalnie wniosek do sądu składa komendant wojewódzki policji, któremu w praktyce przedkładane są przygotowane do podpisu dokumenty. Oznacza to, że o podsłuch może wystąpić nawet funkcjonariusz komendy powiatowej policji lub większego komisariatu policji - i tak się w praktyce dzieje - mówi dr Staszak.

I dodaje, że wniosek zatwierdza prokurator ale nie ten właściwy dla siedziby danej komendy, tyko prokurator okręgowy właściwy dla siedziby komendy wojewódzkiej.  - Reasumując: komendant wojewódzki występuje z wnioskiem o zastosowanie kontroli operacyjnej, którego sam nie przygotował, prokurator okręgowy wyraża zgodę na stosowanie podsłuchu choć nierzadko nie będzie prowadził postępowania, czy nawet go nadzorował, a sąd okręgowy miejscowo właściwy dla siedziby komendanta wojewódzkiego podejmuje decyzje, nawet jej nie uzasadniając - wskazuje ekspert. 

Czas na zmianę podejścia

Prawnicy, ale też m.in. Rzecznik Praw Obywatelskich, od dłuższego czasu wskazują na konieczność zmian w tym zakresie. Do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu na przełomie 2017 i 2018 r. trafiły skargi  polskich aktywistów z Fundacji Panoptykon i Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka oraz adwokata Mikołaja Pietrzaka w sprawie inwigilacji obywateli przez polskie służby specjalne. 

ETPC uznał, że spełniają one wymogi formalne i pod koniec ubiegłego roku zakomunikował sprawę polskiemu rządowi. Głośno było też o systemie Pegasus, z którego według doniesień medialnych miało korzystać CBA. Opinie w tej sprawie, uwzględniającą również konieczne zmiany w całym systemie, przygotował RPO.

Jak mówi doktor nauk prawnych Barbara Grabowska-Moroz, fundamentalną kwestią jest nadzór nad tym co się dzieje z materiałem zgromadzonym w czasie kontroli.

Czytaj: Ekspert: Służby może mają Pegasusa, ale nie mogą o tym mówić>>

- Póki co, taką kontrolę prowadzi sąd, ale w bardzo ograniczonym zakresie. Zarządza podsłuchy na podstawie tego co służby pokażą sądowi, nie na podstawie całego materiału zgromadzonego w sprawie. A to może się okazać bardzo wąskim wycinkiem. Efektem jest duży odsetek zgód na kontrolę operacyjną. Dlatego ważne, by ta kontrola stała się realna. Kolejnym krokiem – w mojej ocenie – powinno być stworzenie niezależnego organu, który będzie patrzył służbom na ręce od początku do końca. Od tego jak wydają pieniądze, po to jak wykorzystują materiały niejawne zgromadzone w trakcie kontroli – dodaje ekspertka.

Takie rozwiązanie jest zresztą stosowane w innych krajach europejskich. - Na pewno musi to być organ kolegialny, w skład którego wejdzie m.in. prawnik, człowiek który zajmuje się technologią (bo ważne, by ktoś wiedział jak technicznie te dane mogą być zbierane, wykorzystywane), sędzia czy prokurator. 

Zmiany w katalogu, koniec z fikcją w podsłuchach

Dr Alfred Staszak uważa, że po pierwsze w katalogu nie powinny być wskazywane konkretne przepisy Kodeksu karnego, ale dolne zagrożenia karą. To, jak wyjaśnia, spowoduje, że nie będzie konieczności ciągłego uzupełniania i nowelizacji. 

- Po drugie, należałoby skończyć z tą fikcją prawną, że kontrola operacyjna i podsłuch dotyczą osoby wskazanej we wniosku. Nie będzie wtedy problemu zgody następczej ani też tego, kto decyduje o wykorzystaniu dowodu z podsłuchu w postępowaniu. Z mocy prawa wykorzystywane będą dowody w ten sposób zgromadzone - mówi w rozmowie z portalem (pełen jej zapis opublikujemy 28 maja). 

Ekspert widzi też konieczność zmian w nadzorze nad stosowanie podsłuchu. 

- Można by wskazać, że sąd podejmuje decyzję o wyrażeniu zgody na podsłuch w oparciu o przedkładane mu akta rozpracowania operacyjnego. W ten sposób każda decyzja sądu będzie umocowana w realnie istniejących przesłankach wskazujących na prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa. Sąd kontrolowałby też obszar samego działania operacyjnego, w tym stosowane metody, środki, techniki operacyjne głęboko ingerujące w konstytucyjne prawa obywateli - takie jak konstytucyjna tajemnica porozumiewania się i korespondencji - mówi. 

Kolejną jego propozycją jest wprowadzenie zasady, że wszystkie materiały zgromadzone w toku stosowania podsłuchu powinny trafiać na biurko prokuratora, by ocenił czy dostarczają podstaw do zainicjowania śledztwa, czy też nie.

 


Obywatel ma prawo do skargi

Doktor Grabowska-Moroz zwraca uwagę na jeszcze jedną kwestię. Jak podkreśla, jeśli powstałby niezależny organ kontrolujący działania służb w zakresie podsłuchów, obywatel powinien mieć możliwość składania do niego skarg. 

- Obecnie udowodnienie, np. przed sądem, że było się nielegalnie inwigilowanym - jest bardzo trudne dowodowo. Jeśli obywatel skieruje sprawę do sądu w takiej sytuacji, to sąd nie będzie mógł – bez dostępu do materiałów operacyjnych - rozstrzygnąć jej na jego korzyść. Taki mechanizm skargowy powinien być więc wprowadzony. Być może - tak jak to wynika z raportu RPO - powinien być wprowadzony system notyfikacji, czyli informowanie jednostki, że była inwigilowana po zakończeniu takiej inwigilacji - wskazuje. 

Przypomina, że na to nie chcą się zgodzić służby, bo - jak wskazują - podkopuje to istotę ich niejawnej, co do zasady, pracy.