Chodzi o głośny skądinąd rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (m.in. Ustawy o policji), który ma wprowadzić rewolucyjne rozwiązania jeśli chodzi o ochronę osób pokrzywdzonych przemocą w rodzinie. Daje on m.in. policjantom, a także żandarmom wojskowym uprawnienie do wydania sprawcy nakazu natychmiastowego opuszczenia wspólnie zajmowanego mieszkania i jego bezpośredniego otoczenia lub zakazu zbliżania się do mieszkania i jego bezpośredniego otoczenia - co jest następnie poddane kontroli sądu.
Czytaj: Podczas podsłuchu wykryto inne przestępstwo? Sąd powinien to ocenić>>
Zmienić ma jednak też art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, poprzez rozszerzenie katalogu przestępstw, w przypadku których można stosować kontrolę operacyjną. Do nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi, substancjami psychotropowymi, ich prekursorami dodaje się nowe substancje psychoaktywne. Zgodę musi wydać sąd okręgowy, odpowiednio na pisemny wniosek komendanta głównego policji, szefa CBŚP albo Biura Spraw Wewnętrznych Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego. Problem w tym, że takich zmian - jak mówią eksperci - było już kilkanaście.
Czytaj w LEX: Przestępstwa katalogowe w kontroli operacyjnej >
Nowe, czyli jakie?
Jacek Kudła, biegły i ekspert z zakresy czynności operacyjno-śledczych policji wyjaśnia, że opierać trzeba się w tym przypadku na definicji ustawowej z art. 4 pkt 11a – ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Czytaj w LEX: Zagrożenie koronawirusem a prawo do prywatności >
Zgodnie z nią nowa substancja psychoaktywna to: każda substancja lub grupy substancji pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w formie czystej lub w formie preparatu działająca na ośrodkowy układ nerwowy, inna niż substancja psychotropowa i środek odurzający, stwarzająca zagrożenia dla zdrowia lub zagrożenia społeczne porównywalne do zagrożeń stwarzanych przez substancję psychotropową lub środek odurzający.
Czytaj w LEX: Weryfikacja informacji objętych tzw. bezwzględną tajemnicą >
Ekspert nie ma wątpliwości, że takie rozszerzenie było konieczne. - Nieuwzględnienie w przepisie „nowej substancji psychoaktywnej” powoduje, że w przypadku ściganego z oskarżenia publicznego umyślnego przestępstwa nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu nowymi substancjami psychoaktywnymi, nie można zarządzić niejawnego nabycia takich substancji - art. 19a ustawy o Policji oraz niejawnego nadzorowania - art. 19b ustawy o Policji, a także kontroli operacyjnej w tym zakresie - mówi.
Czytaj: Ekspert: Służby może mają Pegasusa, ale nie mogą o tym mówić>>
Czas na nową koncepcję kontroli operacyjnej
Prawnicy podkreślają jednak, że to kolejna zmiana w tym samym katalogu, a to powoduje, że być może czas na przeanalizowaniem innych rozwiązań. Tym bardziej, że jak dodają, biorąc pod uwagę rozwój przestępczość, nie ma pewności, że ostatnia.
- Artykuł 19 Ustawy o Policji był już nowelizowany ponad 20 razy, a zdecydowana większość z tych nowelizacji odnosiła się do katalogu przestępstw, w zwalczaniu których możliwe jest stosowanie kontroli operacyjnej. Ciągłe rozszerzanie katalogu o nowe kategorie przestępstw jest reakcją ustawodawcy na dokonujące się bardzo szybko przemiany społeczne. Jeżeli mamy do czynienia już z kilkunastokrotną zmianą tego samego przepisu oznacza to, że przychodzi czas na wypracowanie nowej koncepcji kontroli operacyjnych i podsłuchu procesowego. Nadal - można to powiedzieć z pełną odpowiedzialnością – będą się pojawiać nowe przestępstwa czy zagrożenia rodzące konieczność rozszerzania katalogu, który będzie pęczniał i pęczniał - mówi dr Alfred Staszak z Katedry Prawa Karnego i Postępowania Karnego Uniwersytetu Zielonogórskiego, prokurator.
Czytaj w LEX: Wykorzystanie wyników kontroli operacyjnej w trybie art. 19 ust. 15 ustawy o Policji >
Nie ma o wątpliwości, że powinno to być nowe spojrzenie na na kwestie podsłuchów jako takich - czy kontroli operacyjnej czy podsłuchu procesowego.
- Rozmowa jest zawsze formą porozumienia się co najmniej dwóch osób i my opieramy się obecnie na fikcji prawnej, że kontrola dotyczy jednej osoby, a druga jest - nie wiem - przypadkowa? A przecież z samej istoty komunikacji wynika, że co najmniej kilka osób w tym procesie wymiany informacji uczestniczy. Jeżeli do tego dołożymy to co obecnie się dzieje – telekonferencje, wideo rozmowy, zebrania online, w których jednocześnie uczestniczy kilkanaście osób to zdajemy sobie sprawę, jak bardzo obecne przepisy są archaiczne. Pojawiają się kolejne problemy, bo jeśli w jednej takie rozmowie online uczestniczy kilkanaście osób, to która z nich jest kontrolowana? Jeżeli osoby te omawiają nie jedno, ale szereg przestępczych przedsięwzięć (katalogowych i pozakatalogowych) będących na różnych etapach stadialnych, czy można zaniechać ścigania niektórych z nich? - wskazuje.
Czytaj w LEX: Zasada subsydiarności w kontroli operacyjnej, wyjaśnienia zakresu oraz znaczenia ustawowego >
Problem dostrzega też m.in. Wojciech Klicki, prawnik Fundacji Panoptykon. - Z perspektywy praw człowieka nie jest nim poszerzenie katalogu przestępstw, w których możliwe jest jej prowadzenie, a długotrwały brak realnej kontroli nad stosowaniem podsłuchów. Tryb zarządzania kontroli operacyjnej nie sprzyja rzetelnej weryfikacji przez sądy, a jest ona konieczna z wielu powodów: chociażby dlatego, że sąd zarządzający kontrolę nie otrzymuje od policji czy służb specjalnych pełnych materiałów sprawy, a tylko te, które przemawiają na rzecz zarządzenia kontroli - mówi.
Czytaj w LEX: Terminy kontroli operacyjnej właściwe dla trybu art. 19 ust. 1 ustawy o Policji >
Zmiany, ale jakie?
W ocenie doktora Staszaka, czas odejść od tradycyjnego katalogu przestępstw i rozwiązać to albo proponując zagadnienia, które dawałyby podstawę do takiej ingerencji służb, albo przez określenie np. dolnej granicy ustawowego zagrożenia.
- Tak jest np. jeżeli chodzi o Europejski Nakaz Aresztowania. Nie wydaje się go, jeżeli przestępstwo jest zagrożone karą do roku pozbawienia wolności. Wysokość ustawowego zagrożenia możemy dowolnie ustalić w zależności od potrzeb. Na przykład stosowanie podsłuchu byłoby możliwe w przypadku przestępstw zagrożonych karą powyżej roku pozbawienia wolności i wtedy wszystkie te czyny, które spełniają kryterium objęte byłyby automatycznie możliwością stosowania kontroli operacyjnej - mówi.
Kolejna propozycja to zagadnienia - choćby terroryzm, czy przestępstwa przeciwko mieniu wywołujące szkodę określonej wartości - znaczną lub kwotową. - Wtedy również automatycznie można by w tym ująć i kradzież drogocennego dzieła sztuki współczesnej - co obecnie nie jest uwzględnione w katalogu, jak i skomplikowane włamanie do systemów bankowych. Propozycja oczywiście musi być poddana głębszej refleksji, aby spełniać wymóg konstytucyjny, a zatem wymóg sądowej kontroli - mówi.
Czytaj w LEX: Zakres kontroli operacyjnej >
Nieco inaczej podchodzi do tego Jacek Kudła. Jak wskazuje katalog przestępstw powinien być jednak dookreślony expressis verbis - ze względu na konieczność precyzyjnego określenia danego przestępstwa. - Przepisy naruszające w dopuszczalnych granicach - prawa obywateli - muszą być jasno unormowane – co wynika z wykładni, reguł i systemu polskiego prawa. Dzisiaj gdyby zastosować rozwiązanie dotyczące dolnej granicy kary, o której mówi pan doktor, do części przestępstw, które są dzisiaj w katalogu po jego zmianie, nie można by stosować kontroli operacyjnej - mówi. I podaje przykład - przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości m.in. art. 232 Kodeksu karnego (wywieranie wpływu na sąd), art. 233 par. 1 Kk (nieprawdziwe zeznania) i art. 234 Kk (pomówienie).
Czytaj: ETPC sprawdza, czy polskie służby inwigilują bez kontroli>>
Kontrola jednej osoby to fikcja
W jego ocenie warto byłoby natomiast zastanowić się nad inną kwestią - związaną z tym kogo taka kontrola obejmuje. - Jeżeli chodzi o wniosek o kontrole operacyjną to, faktycznie współcześnie wniosek na jedną osobę jest fikcją. W mojej ocenie powinien być to wniosek na osobę z jednoczesnym uzupełnieniem prowadzenia przez nią rozmów. Na przykład, że dotyczy Jana Kowalskiego i prowadzonych przez niego rozmów. Do tego dochodzi przecież komunikacja przez komunikatory - wskazuje.
Uważa, że należałoby zmienić m.in. art. 19 ust. 7 pkt 4 ustawy o Policji i wskazać w nim, że zarządzenie przez sąd okręgowy kontroli operacyjnej powinno zawierać w szczególności: dane rozmów osoby lub inne dane, pozwalające na jednoznaczne określenie podmiotu lub przedmiotu, wobec którego stosowana będzie kontrola operacyjna, ze wskazaniem miejsca lub sposobu jej stosowania.
Czytaj w LEX: Funkcjonowanie zakładów karnych w czasie epidemii koronawirusa >
Drobnymi krokami poszerzana możliwość inwigilacji
Wojciech Klicki wskazuje, że nie można przy tym zapominać o prawach człowieka. Dodaje, że sędziowie zarządzający kontrolę operacyjną (przede wszystkim z warszawskiego sądu okręgowego) nie mają sprzyjających warunków do pogłębionej analizy wniosków i systemowo są zachęcani do wyrażania zgody - np. tylko w przypadku odmowy muszą sporządzić uzasadnienie swojego postanowienia, tylko odmowa może zostać zaskarżona do drugiej instancji.
- Podsłuch rozmowy, w której bierze udział wiele osób, w równym stopniu narusza prywatność osoby, względem której zarządzono kontrolę operacyjną, jak i jej rozmówców. Pewną gwarancją dla tej drugiej był zakaz wykorzystywania zdobytych przeciwko niej dowodów bez konieczności uzyskania zgody sądu. Niestety, dzisiaj dowody „zdobyte przy okazji” mogą być swobodnie wykorzystywane w sądzie. Jest to jedna z rzeczy, która wymaga zmiany - mówi.
I dodaje, że po raz kolejny przeprowadza się drobne zmiany poszerzające możliwości „inwigilacyjne”, zamiast rozwiązać systemowy problem braku kontroli nad ich działaniami.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
