O tym, że problemy z prawem są i wymagają poprawki świadczą choćby zgłoszenia do akcji Poprawmy prawo zorganizowanej przez Prawo.pl i LEX. Dotyczą różnych kwestii, choć głównie w zakresie nowych substancji psychoaktywnych. Kwestia jest zresztą istotna, bo przypomnijmy od 30 listopada policjanci mogą stosować kontrolę operacyjną także w przypadku posiadania nowych substancji psychoaktywnych. - Nieprecyzyjne przepisy powodują, że wiele będzie zależeć od wiedzy i doświadczenia funkcjonariusza - wskazują nasi rozmówcy.

Chodzi m.in. o to, że brakuje definicji legalnej czyli ustawowej pojęcia znaczna ilość oraz nieznaczna ilość np. nowej substancji psychoaktywnej. - Taka definicja powinna znaleźć się w słowniczku ustawowym ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - wskazuje Jacek Kudła, biegły i ekspert z zakresu czynności operacyjnych policji. 

Czytaj: Policja znów może częściej stosować podsłuch - katalog kontroli operacyjnej poszerzony>>

Zabawka w kotka i myszkę - problemy z wykazami nielegalny substancji

Jednym z problemów według ekspertów jest jednak to, co jest a co nie jest dozwolone.  Podstawą są kolejne nowele rozporządzenia Ministra Zdrowia, w sprawie wykazu substancji psychotropowych, środków odurzających oraz nowych substancji psychoaktywnych. To co powinno się tam znaleźć wskazuje zespół do spraw oceny ryzyka zagrożeń dla zdrowia lub życia ludzi związanych z używaniem nowych substancji psychoaktywnych. 

- Pamiętajmy jednak, że na rynek ciągle "wchodzą" nowe używki, często bardzo niebezpieczne i nieznacznie różniące się nazwą i składem od tych, które w wykazie już się znajdują. Wpisanie ich zajmuje jednak miesiące a nawet lata, a to z kolei powoduje, że "na starcie" przegrywamy z grupami przestępczymi, którzy zajmują się ich sprzedażą - mówi jeden z policjantów. 

Od tego z kolei zależy skuteczność ścigania tego typu przestępstw. - To jak zabawa w kotka i myszkę. My wiemy co to jest i oni wiedzą, nazwa jest inna, skład nieco inny, substancji w wykazie nie ma. Nie ma więc, kolokwialnie mówiąc, sprawy - dodaje.

Jakby tego było mało, w samej ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii znajduje się błąd, na który zwraca uwagę adwokat Maciej Konarowski.  - W art. 4 pkt 38 i w definicji żywicy konopi, zgodnie z którą za żywicę konopi należy rozumieć: "żywicę i inne produkty konopi zawierające delta-9-tetrahydrokannabinol lub inne aktywne biologicznie kannabinole". Problem z tą regulacją polega na tym, że racjonalny ustawodawca popełnił drobny błąd, gdyż zamiast użytego terminu kannabinole, powinien posłużyć się terminem kannabinoidy - podkreśla. 

Czytaj w LEX: Dopalacze – nowe zagrożenie w procesie pracy >

I dodaje, że kannabinol, obok tetrahydrokannabinolu (THC), czy bardzo popularnego ostatnio kannabidiolu (CBD) to naturalnie występujące w konopiach (Cannabis) substancje w wspólnie określane mianem kannabinoidy. - Wskutek błędu regulacja nie ma sensu, tym bardziej uwzględniwszy fakt, iż żywica konopi znajduje się w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 17 sierpnia 2018 r. w sprawie wykazu substancji psychotropowych, środków odurzających oraz nowych substancji psychoaktywnych zarówno w grupie I- N poz. 188 jak i IV-N poz. 17 - wskazuje.

Czytaj: Przestępstwa objęte kontrolą operacyjną - jak worek bez dna, a rząd dorzuca kolejne>>

Ciężkie działa na wątpliwie prawnej podstawie 

Jacek Kudła zwraca w tym kontekście uwagę na problem rozszerzenia możliwości stosowania kontroli operacyjnej przez policjantów. Choć jak przyznaje przyczyny są zrozumiałe - nowe substancje psychoaktywne stanowią realny problem, zmiana, która nastąpiła, może sprawiać funkcjonariuszom sporo problemów interpretacyjnych. 

- Powstaje bardzo trudne pytanie - czy w przypadku, gdy NSP nie jest umieszczona w wykazie to można wykorzystać materiały z kontroli operacyjnej? Zatem czy wystarczy tylko katalog przestępstw, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 5 Ustawa o policji - mówi Kudła. 
Ponieważ nie jest to precyzyjnie uregulowane - jego zdaniem - będzie to podstawa do podważania działania policji. 

- Gdy policja występuje z wnioskiem o kontrolę operacyjną, to co do zasady nie ma problemu, sądy powinny wyrażać zgodę na taki podsłuch, ponieważ na etapie zarządzania kontroli operacyjnej jeszcze nie wiemy jaki materiał zgromadzimy. Czyli czy będzie to materiał dotyczący NSP, które są w wykazie, czy też nie. Problem powstaje jednak wtedy, gdy policja już zgromadzi materiał z kontroli operacyjnej w systemie informacyjnym i pozostanie ocena tego materiału przez organ procesowy. W mojej ocenie takie dowody mogą stanowić tylko te materiały, które dotyczą substancji wpisanej do wykazu. Jeżeli nie jest wpisana, a w trakcie kontroli była rozpoczęta długotrwała procedura jej wpisania – to do momentu umieszczenia jej w wykazie – nie może to być traktowane jako dowód - mówi ekspert.

Zobacz procedurę w LEX: Zbieranie informacji na temat używania przez oskarżonego środków odurzających >

Kolejna kwestia to zakres art. 62b ustawy o przeciwdziałaniu narkomani, który znalazł się w art. 19 ust. 1 ustawy Policji oraz art. 31 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej (katalog czynów w których można stosować kontrolę operacyjną). Uwzględniono ust. 1 i 2, przy czym ustęp jeden - na co zwracają uwagę rozmówcy Prawo.pl - dotyczy posiadania wbrew przepisom ustawy  NSP - za co grozi ...grzywna.   Takie rozwiązanie prawne, w przypadku błędnej wykładni pozwala na stosowanie kontroli operacyjnej w systemie informacyjnym za posiadanie nieznacznej ilości substancji psychoaktywnej na podstawie art. 62b ust. 1 - gdzie sankcja grzywna może zostać wymierzona w postępowaniu mandatowym - jest to bubel prawny - wskazuje Kudła. 

 


Dla siebie, czy na sprzedaż - o to jest pytanie 

Sprawa może się rozbijać też o to, jaka ilość nowej substancji psychoaktywnej może uzasadniać zastosowanie podsłuchu. W ocenie Kudły policjanci powinni we wnioskach o kontrolę operacyjną wskazywać na konieczność prowadzenia czynności operacyjno – rozpoznawczych, w przypadkach - "gdy przedmiotem czynu jest posiadanie znacznej ilości nowych substancji psychoaktywnych. Bo takie przypadki wiążą się zazwyczaj z wieloma innymi przestępstwami takimi jak np. działanie w zorganizowanej grupie albo związku mającym charakter zbrojny". 

- Niedopuszczalne jest stosowanie kontroli operacyjnej w sprawach o NSP – jeżeli z materiałów i informacji operacyjnych wynika ex post stosowanie tylko i wyłącznie art. 62b ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - czyli posiadanie nieznacznej ilości NSP. Nie zostanie wtedy spełniony jeden z podstawowych warunków dopuszczalności kontroli operacyjnej a mianowicie zasada subsydiarności, zasada proporcjonalności i w końcu zasada trafnej reakcji karnej – bowiem z wykładni przepisu art. 62b ust. 1 – wynika, że sprawca czynu zabronionego posiada nieznaczną ilość – NSP - mówi. 

I dodaje, że nie może to być ilość przeznaczona na użytek własny sprawcy – bo wtedy postępowanie można umorzyć (w tym również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia). Tyle że - i to kolejny problem - brak jest definicji ustawowej „znacznej ilości”. A z orzecznictwa sądów polskich – ogólnie jeżeli chodzi o narkotyki – wynika, że miarą znacznej ilości środków narkotycznych jest stosunek do potrzeb jednego człowieka i za znaczną uznaje się taką, która wystarczy do jednorazowego zaspokojenia potrzeb kilkudziesięciu osób.