Głównym celem m.in. nowelizacji ustawy o Policji było wprowadzenie możliwości wydawania przez policjantów nakazu opuszczenia mieszkania i zakazu zbliżania do niego dla sprawców przemocy w rodzinie. Przy okazji po raz kolejny rozszerzono katalog przestępstw, w przypadku których można stosować kontrolę operacyjną (potocznie podsłuch).

Kontrola operacyjna dodana, ale nieprecyzyjnie

Zmieniony został art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy w ten sposób, że odpowiednie komórki policji przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów, ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw – mogą stosować kontrolę operacyjną w zakresie: nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi, substancjami psychotropowymi, ich prekursorami lub - nowymi substancjami psychoaktywnymi - oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi.

Do tej pory w przypadku NSP kontroli operacyjnej stosować nie można było, choć jak przyznają funkcjonariusze problem jest. Bo mowa o preparatach, które wykazują działanie pobudzające i stymulujące ośrodkowy układ nerwowy, mogą działać halucynogennie i psychodelicznie i są równie niebezpieczne jak środki odurzające czy substancje psychotropowe. I tu pierwsza istotna kwestia i niedoregulowanie. W obowiązujących przepisach substancje te określane są też jako środek zastępczy, tyle że to akurat w zmianie ustawy o policji ujęte nie zostało. 

Czytaj: Przestępstwa objęte kontrolą operacyjną - jak worek bez dna, a rząd dorzuca kolejne>>
 

Katalog rozrasta się "przy okazji"

Temat zresztą wraca jak bumerang, a dodatkowo epidemia koronawirusa obnaża kolejne mity stosowania kontroli operacyjnej. W tym tezę, że podsłuchy dotyczą jedynie osób objętych taką kontrolą, a nie ich rozmówców, czy uczestników widekonferencji. Rozmówcy Prawo.pl  podkreślają też, że narzędzie to coraz częściej stosują nie tylko jednostki na co dzień zajmujące się zwalczaniem przestępczość zorganizowanej, takie jak Centralne Biuro Śledcze Policji, ale i policjanci w terenie. Szkopuł w tym, że w przypadku tych ostatnich zdecydowanie trudniej kontrolować przesłanki i przebieg kontroli operacyjnej. A służby - jak mówią nieoficjalnie - czasem wręcz "wykorzystują" przepisy do własnych celów.  

Zobacz procedurę w LEX: Pozyskiwanie dowodów w wyniku kontroli operacyjnej i ich wykorzystanie >

Tymczasem - jak dodają - kwestia jest bardzo delikatna, bo dotyczy praw i wolności obywatelskich. O błąd policji w tym zakresie nietrudno, a konsekwencje mogą być poważne. 

- W mojej ocenie jest to znacząca zmiana przepisów prawa, w tym przedmiocie i dla funkcjonariuszy wykonujących czynności operacyjno – rozpoznawcze jest ona kluczowa i bardzo istotna. Otwiera bowiem drogę policji do możliwości stosowania kontroli operacyjnej w systemie informacyjnym o bardzo duży nowy zakres, a mianowicie o co najmniej posiadanie znacznych ilości Nowych Substancji Psychoaktywnych. W grę wchodzi też choćby ich dostawa wewnątrzwspólnotowa. Jak wielki jest rynek tychże substancji w kraju nie muszę chyba mówić - wskazuje Jacek Kudła, ekspert w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych, biegły sądowy. 

Wcześniej - jak dodaje - policjanci w trakcie prowadzonej kontroli operacyjnej, jeśli pojawiły się inne przestępstwa katalogowe, mogli wnioskować o uwzględnienie tych materiałów w ramach tzw. „zgody następczej”, ale w przypadku NSP sądy w większości nie uznawały takich materiałów za materiały przydatne (dowody). 

- Wynikało to z tego, że NSP nie stanowiły tzw. przestępstwa katalogowego – a orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym zakresie wydaje się, że nie pozostawia żadnej wątpliwości – zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów (I KZP 4/18, z 28 czerwca 2018 r.) użyte w art. 168b  sformułowanie "innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej" - obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji - precyzuje. 

Zobacz procedurę w LEX: Zarządzanie i prowadzenie kontroli operacyjnej >

 

Z "nowymi substancjami" łatwo nie będzie 

Kudła zwraca jednak uwagę, że zmiana, która nastąpiła, może sprawiać funkcjonariuszom sporo problemów interpretacyjnych. M.in. dlatego, że chodzi o substancje, które ciągle się pojawiają, ich składy są zmieniane choćby po to by "obejść" wykaz substancji psychotropowych, środków odurzających i właśnie nowych substancji psychoaktywnych. A żeby wpisać kolejną substancję do wykazu trzeba zmienić rozporządzenie. 

- Powstaje bardzo trudne pytanie - czy w przypadku, gdy NSP nie jest umieszczona w wykazie to można wykorzystać materiały z kontroli operacyjnej? Zatem czy wystarczy tylko katalog przestępstw, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 5 Ustawa o policji - mówi Kudła. 
Ponieważ nie jest to precyzyjnie uregulowane - jego zdaniem - będzie to podstawa do podważania działania policji. 

- Gdy policja występuje z wnioskiem o kontrolę operacyjną, to co do zasady nie ma problemu, sądy powinny wyrażać zgodę na taki podsłuch, ponieważ na etapie zarządzania kontroli operacyjnej jeszcze nie wiemy jaki materiał zgromadzimy. Czyli czy będzie to materiał dotyczący NSP, które są w wykazie, czy też nie. Problem powstaje jednak wtedy, gdy policja już zgromadzi materiał z kontroli operacyjnej w systemie informacyjnym i pozostanie ocena tego materiału przez organ procesowy. W mojej ocenie takie dowody mogą stanowić tylko te materiały, które dotyczą substancji wpisanej do wykazu. Jeżeli nie jest wpisana a w trakcie kontroli, była rozpoczęta długotrwała procedura jej wpisania – to do momentu umieszczenia jej w wykazie – nie może to być traktowane jako dowód - mówi ekspert.

Czytaj: Podczas podsłuchu wykryto inne przestępstwo? Sąd powinien to ocenić>>

Dla siebie, czy do sprzedaży? Jaka ilość uzasadnia podsłuch?

Sprawa może się rozbijać też o to, jaka ilość nowej substancji psychoaktywnej może uzasadniać zastosowanie podsłuchu. W ocenie Kudły policjanci powinni we wnioskach o kontrolę operacyjną wskazywać na konieczność prowadzenia czynności operacyjno – rozpoznawczych, w przypadkach - "gdy przedmiotem czynu jest posiadanie znacznej ilość nowych substancji psychoaktywnych. Bo takie przypadki wiążą się zazwyczaj z wieloma innymi przestępstwami takimi jak np. działanie w zorganizowanej grupie albo związku mającym charakter zbrojny". 

Zobacz procedurę w LEX: Zarządzanie kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki >

- Niedopuszczalne jest stosowanie kontroli operacyjnej w sprawach o NSP – jeżeli z materiałów i informacji operacyjnych wynika ex post stosowanie tylko i wyłącznie art. 62b ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - czyli posiadanie nieznacznej ilości NSP. Nie zostanie wtedy spełniony jeden z podstawowych warunków dopuszczalności kontroli operacyjnej a mianowicie zasada subsydiarności, zasada proporcjonalności i w końcu zasada trafnej reakcji karnej – bowiem z wykładni przepisu art. 62b ust. 1 – wynika, że sprawca czynu zabronionego posiada nieznaczną ilość – NSP - mówi. 

I dodaje, że nie może to być ilość przeznaczona na użytek własny sprawcy – bo wtedy postępowanie można umorzyć (w tym również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia). Tyle że - i to kolejny problem - brak jest definicji ustawowej „znacznej ilości”. A z orzecznictwa sądów polskich – ogólnie jeżeli chodzi o narkotyki – wynika, że miarą znacznej ilości środków narkotycznych jest stosunek do potrzeb jednego człowieka i za znaczną uznaje się taką, która wystarczy do jednorazowego zaspokojenia potrzeb kilkudziesięciu osób. 

Podsłuchy coraz bardziej poza kontrolą 

Rozmówcy Prawo.pl zwracają uwagę na szereg problemów związanych ze stosowaniem kontroli operacyjnej np. w policji. Począwszy od przypadków defraudacji środków z Funduszu Operacyjnego, po nadużywanie przepisów. Chodzi przykładowo o możliwość - w wypadkach niecierpiących zwłoki - zarządzenia kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych przez prokuratora, który następnie jest obowiązany zwrócić się w terminie 3 dni do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. Sąd ma następnie 5 dni na wydanie decyzji. Jeśli nie zatwierdzi postanowienia, zarządza zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów. Służby zyskują jednak czas i materiały, które mogą wykorzystać w danej sprawie. 

- Przykładowo w policji tzw. ofensywne metody śledcze wykorzystywane są nie tylko przez Centralne Biuro Śledcze Policji, ale przede wszystkim przez jednostki terenowe. Na to warto zwrócić uwagę, bo w przypadku CBŚP, BSW (Biura Spraw Wewnętrznych) i CBA zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o dopuszczenie dowodu z zastosowania podsłuchu wyraża Prokurator Krajowy i Sąd Okręgowy w Warszawie. W jednostkach terenowych formalnie wniosek do sądu składa komendant wojewódzki policji, któremu w praktyce przedkładane są przygotowane do podpisu dokumenty. Oznacza to, że o podsłuch może wystąpić nawet funkcjonariusz komendy powiatowej policji lub większego komisariatu policji - i tak się w praktyce dzieje - mówił niedawno portalowi dr Alfred Staszak z Katedry Prawa Karnego i Postępowania Karnego Uniwersytetu Zielonogórskiego, prokurator. 

Problem jest też w tym, że taki wniosek zatwierdza prokurator, ale nie ten właściwy dla siedziby danej komendy, tyko prokurator okręgowy właściwy dla siedziby komendy wojewódzkiej. Reasumując, komendant wojewódzki występuje z wnioskiem o zastosowanie kontroli operacyjnej, którego sam nie przygotował, prokurator okręgowy wyraża zgodę na stosowanie podsłuchu, choć nierzadko nie będzie prowadził postępowania, czy nawet go nadzorował, a sąd okręgowy miejscowo właściwy dla siedziby komendanta wojewódzkiego podejmuje decyzję, nawet jej nie uzasadniając - wskazywał ekspert. 

Dlatego też w ocenie prawników, ale też m.in. Rzecznika Praw Obywatelskich, konieczne są zmiany w tym zakresie. Do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu na przełomie 2017 i 2018 r. trafiły skargi polskich aktywistów z Fundacji Panoptykon i Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka oraz adwokata Mikołaja Pietrzaka w sprawie inwigilacji obywateli przez polskie służby specjalne. 

ETPC uznał, że spełniają one wymogi formalne i pod koniec ubiegłego roku zakomunikował sprawę polskiemu rządowi. Głośno było też o systemie Pegasus, z którego według doniesień medialnych miało korzystać CBA. Opinie w tej sprawie, uwzględniającą również konieczne zmiany w całym systemie, przygotował RPO.

Jak mówi doktor nauk prawnych Barbara Grabowska-Moroz, fundamentalną kwestią jest nadzór nad tym, co się dzieje z materiałem zgromadzonym w czasie kontroli. - Póki co, taką kontrolę prowadzi sąd, ale w bardzo ograniczonym zakresie. Zarządza podsłuchy na podstawie tego co służby pokażą sądowi, nie na podstawie całego materiału zgromadzonego w sprawie. A to może się okazać bardzo wąskim wycinkiem. Efektem jest duży odsetek zgód na kontrolę operacyjną. Dlatego ważne jest, by ta kontrola stała się realna. Kolejnym krokiem – w mojej ocenie – powinno być stworzenie niezależnego organu, który będzie patrzył służbom na ręce od początku do końca. Od tego jak wydają pieniądze, po to jak wykorzystują materiały niejawne zgromadzone w trakcie kontroli – dodaje ekspertka.

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.