Ta kwestia dyskutowana od dawna, ale ostatnio, w kontekście choćby Pegasusa, nabiera specjalnego znaczenia. - Proponujemy wprowadzenie jasnego i akceptowalnego społecznie oraz urzeczywistniającego zasady demokratycznego państwa prawnego rozwiązania, które polega na tym, że niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego – stwierdza Naczelna Rada Adwokacka w projekcie złożonym w parlamencie i rządzie. – Ta propozycja ma na celu przywrócenie brzmienia art. 168a kodeksu postępowania karnego sprzed nowelizacji w 2016 roku – komentuje Katarzyna Holik, adwokat z kancelarii DSK w Poznaniu. Ocenia ten postulat pozytywnie. I przypomina, że wprowadzenie w polskim procesie karnym dopuszczalności wykorzystywania dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem (z małymi tylko wyjątkami) oceniane było niezwykle krytycznie przez środowiska prawnicze.
O co konkretnie chodzi? M.in. o zmianę art. 168a poprzez wprowadzenie zakazu przeprowadzenia i wykorzystania dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 kodeksu karnego i uchylenie art. 168b - obecnie brzmi on: Jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.
Czytaj: Czas skończyć z owocami zatrutego drzewa? NRA chce zmian w procedurze karnej >>
Zatrute drzewo, zatruty owoc
Owoce zatrutego drzewa to pojęcie z amerykańskiej teorii prawa, które oznacza dowody uzyskane przy złamaniu przepisów prawa. Według prawa amerykańskiego, jeśli źródło dowodu jest nielegalne, bądź sam dowód zdobyty jest w nielegalny sposób, „skażone” jest również wszystko, co na tym dowodzie się opiera. W konsekwencji dowód będący „owocem zatrutego drzewa” nie może być jedyną przesłanką do wydania wyroku skazującego. – W USA uznaje się, że władza publiczna nie może działać wbrew prawu w celu tegoż prawa ochrony. Czyli cel, jakim jest wymierzenie sprawiedliwości, nie uświęca środków, czyli dojścia do prawdy przy użyciu nielegalnie zdobytych dowodów – mówi Piotr Girdwoyń, profesor z Uniwersytetu Warszawskiego, adwokat i partner w kancelarii Pietrzak Sidor & Wspólnicy.
W Polsce dopiero po 1989 r. zaczął tworzyć się podatny grunt dla takiej dyskusji, jednak w kodyfikacjach karnoprocesowych brak było bezpośredniej regulacji tej problematyki. Ostatecznie w 2013 r. do kodeksu postępowania karnego wprowadzony został przepis zakazujący używania „owoców zatrutego drzewa”. Norma ta obowiązywała od 1 lipca 2015 r., ale już w kwietniu 2016 r. został on uchylony. – To niebezpieczny przepis. Trudno sobie nawet wyobrazić, jakie konsekwencje może powodować w praktyce. Jego wprowadzenie było nieprzemyślanym eksperymentem – przekonywał wiceminister sprawiedliwości Marcin Warchoł w toku prac nad cofaniem reformy k.p.k. – Dla mnie jako prokuratora istotna jest treść dowodu. Jeżeli świadczy on o zabójstwie, to mam z niego rezygnować tylko dlatego, że został zdobyty niezgodnie z procedurą i w rezultacie doprowadzić do tego, by zabójca nie poniósł odpowiedzialności? - dodawał Jacek Skała, prokurator z Prokuratury Krajowej.
Organy państwa mogą nielegalnie pozyskiwać dowody
Od tamtej pory odpowiedni zapis w kodeksie postępowania karnego art. 168a stanowi: Dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności.
- Konia z rzędem temu, kto rozbierze logicznie ten przepis, ale można powiedzieć, że w takiej redakcji pozwala on w majestacie prawa organom państwa nielegalnie pozyskiwać dowody. Poza brakiem elegancji takiego rozwiązania – potencjalnie stwarza on pole do nadużyć, wkracza w nasze wolności, ogranicza prawo do obrony i nie powinien znajdować się w systemie polskiego prawa – komentuje prof. Piotr Girdwoyń z Uniwersytetu Warszawskiego. - Po kilku latach obowiązywania tego kontrowersyjnego przepisu uznać należy, że stanowi on furtkę do nadużyć nie tylko przez obywateli, chcących pozyskać określone dowody w postępowaniu karnym, ale także - a nawet przede wszystkim - przez organy prowadzące postępowanie na etapie przedprocesowym, co z kolei w sposób oczywisty prowadzi do obniżenia poziomu ochrony jednostki przed naruszeniem jej praw i wolności – dodaje Katarzyna Holik, adwokat z DSK Kancelaria. I przypomina, że zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej organy władzy publicznej mogą działać tylko na podstawie i w granicach prawa. - Ustawowe przyzwolenie na pozyskiwanie dowodów w sposób sprzeczny z prawem pozostaje w oczywistej sprzeczności z tą zasadą - podkreśla.
W doktrynie uznaje się, że owa „nielegalność” danego rodzaju dowodu zachodzi wtedy, gdy:
- pochodzi z nielegalnego źródła,
- został pozyskany bez zachowania ustawowych warunków,
- został przeprowadzony niezgodnie z obowiązującymi przepisami karnoprocesowymi w pozostałym zakresie.
Nielegalny jest dowód zdobyty niezgodnie z przepisami prawa, tj. nielegalnie wytworzony (dowód bezpośrednio nielegalny, nielegalny pierwotnie), lecz również przyjmuje się, że będzie nim i ten uzyskany z nielegalnego dowodu (dowód pośrednio nielegalny, nielegalny wtórnie).
Prawo europejskie nie uznaje takich dowodów
Problem ma swoje odniesienia także na gruncie europejskim. Europejski Trybunał Praw Człowieka zajmował przez długi czas niejednoznaczne stanowisko wobec koncepcji owoców zatrutego drzewa, przyjmując, że wprowadzenie do procesu dowodów pośrednio nielegalnych nie zawsze musi przekreślać uczciwość procesu. Jednak w wyroku z 30 czerwca 2008 r., wydanym w składzie Wielkiej Izby w sprawie Gäfgen przeciwko Niemcom (brutalne traktowanie podejrzanego w śledztwie), Trybunał wyraził przekonanie, że dowody zdobyte z naruszeniem prawa, także pośrednio nielegalne, nie powinny stanowić podstawy skazania.
Także „polski” wyrok ETPCz z 5 listopada 2020 r. (Ćwik przeciwko Polsce) to precedensowa sprawa dotycząca dopuszczalności wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku tortur, których dopuszczają się osoby trzecie. Trybunał orzekł, że zasadę, zgodnie z którą dopuszczenie dowodów uzyskanych w wyniku tortur lub złego traktowania oznacza, że postępowanie było nieuczciwe odnosi się też do dowodów uzyskanych przez osoby fizyczne dopuszczające się złego traktowania. W tym zakresie polski sąd naruszył art. 6 par. 1 EKPCz, wydając wyrok skazujący na podstawie zeznań uzyskanych w wyniku tortur.
Problem analizowany był też na gruncie prawa wspólnotowego. Komisja Europejska już w 2003 r. wydała tzw. zieloną księgę Procesowe gwarancje podejrzanych i oskarżonych w postępowaniach karnych w Unii Europejskiej. Dokument ten nie dotyczył wprawdzie legalności dowodów w postępowaniu karnym, jednak Komisja uznała, że prawo do uczciwie zdobytych dowodów jest jedną z gwarancji procesowych.
Niedopuszczalne w praworządnym państwie
Ważny wyrok wydał tej sprawie 26 kwietnia 2007 r. Sąd Najwyższy, analizując problem tzw. zgody następczej, a więc potrzeby uzyskania zgody sądu na wykorzystanie materiałów operacyjnych w zakresie szerszym niż przewidywała to pierwotna zgoda sądu na wdrożenie czynności operacyjnych. Stwierdził, że nie ma możliwości wykorzystania dowodowego materiałów w zakresie szerszym, niż uprzednio wyraził na to zgodę sąd, chyba że uzyska się dodatkową, następczą zgodę sądu w tym zakresie. Zgoda taka jednak nigdy nie może dotyczyć czynów nie wskazanych w ustawie – gdy chodzi o takie czyny pozakatalogowe, to wówczas pozyskane materiały nie mogą stanowić podstawy czynienia ustaleń faktycznych. Tym sposobem SN wskazał, że w polskim systemie prawnym zakaz wykorzystania „owoców zatrutego drzewa” jednak funkcjonuje.
Istotna była także uchwała Sądu Najwyższego z 29 czerwca 2018 r., czyli po nowelizacji z 2016 r. SN uznał, że z dowodów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej trzeba korzystać z umiarem i tylko w najpoważniejszych sprawach. Spotkało się to z reakcją prokuratora generalnego, który do Trybunału Konstytucyjnego skierował wniosek, w którym stwierdził, że SN „dokonał niedozwolonej w polskim systemie prawnym tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjności prawa”. Prokuratura Krajowa, która była za jak najszerszym wykorzystywaniem takich dowodów, zapewniała po tej uchwale SN, że instytucja ta jest monitorowana i nienadużywana. I szukała sposobu na „obejście” uchwały wydając „zalecenia" zachęcające prokuratorów do stawiania zarzutów na podstawie art. 168b kodeksu postępowania karnego.
Był także wyrok TK z 12 grudnia 2005 r. którym zostały wskazane konstytucyjne uwarunkowania prawidłowo określonych norm związanych z możliwością realizacji czynności operacyjnych.
Nikt nie zbada konstytucyjności przepisu
Po wejściu w życie nowelizacji z 2016 roku Rzecznik Praw Obywatelskich złożył w Trybunale Konstytucyjnym wniosek o zbadanie zgodności z Konstytucją art. 168a Kodeksu postępowania karnego. Pytał w nim, czy dla ustalenia prawdy materialnej można przyjmować przed sądem dowody zdobyte nielegalnie? - Przecież jedną z konsekwencji takiego założenia jest to, że wymiar sprawiedliwości będzie opierał swojej działalności na niepraworządnym działaniu organów władzy publicznej i ich funkcjonariuszy. Jak to się ma do prawa do sądu, prawa do prywatności, prawa do ochrony tajemnicy komunikowania się, zakazu tortur, a także do art. 3 i 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności? – komentował RPO swój wniosek.
TK sprawy nie rozpatrzył, a RPO w 2018 r. swój wniosek wycofał. Powodem były zmiany składu TK oraz zasiadanie w nim osób nieuprawnionych do orzekania. 16 maja 2016 r. ówczesny prezes TK Andrzej Rzepliński poinformował RPO, że sprawa zostanie rozpoznana przez pełny skład Trybunału. Sędzia Julia Przyłębska zmieniła to zarządzenie po przejęciu funkcji prezesa TK z końcem 2016 r. i w miejsce pełnego składu wyznaczyła pięcioosobowy. Znalazły się w nim osoby wybrane na zajęte już miejsca, więc Rzecznik uznał, że taki skład Trybunału jest sprzeczny z Konstytucją RP.
Potrzebna zmiana
Mec. Katarzyna Holik przyznaje, że zagadnienie dopuszczalności w procesie karnym dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów prawa jest nierozerwalnie powiązane z problematyką kolizji dóbr i wartości prawnie chronionych. Z jednej strony bowiem na szali znajdują się prawa i wolności jednostki, zasada demokratycznego państwa prawnego oraz zasada legalizmu, z drugiej zaś zasada prawdy i dobro wymiaru sprawiedliwości. - Rozważywszy wszystkie za i przeciw, należy jednak uznać, że w demokratycznym państwie prawnym nie do zaakceptowania jest możliwość gromadzenia, a następnie wykorzystywania w procesie karnym dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z ustawą – mówi.
Także zdaniem prof. Piotra Girdwoynia ten przepis wymaga zmiany. - Naruszenia przepisów postępowania przez służby mogą być oceniane przez pryzmat ich znaczenia. Nie jestem zwolennikiem procesu formułkowego, gdzie niedotrzymanie jakiejś drobnej formalności eliminuje w ogóle dowód, ale z drugiej strony – prawo karne procesowe reguluje uprawnienia władzy publicznej w odniesieniu do obywatela i trudno akceptować wśród tych uprawnień popełnianie przestępstw przez funkcjonariuszy - podsumowuje.
Nie wiadomo jeszcze czy i kiedy projekt zostanie skierowany do prac legislacyjnych w parlamencie. Nie ma też deklaracji Ministerstwa Sprawiedliwości ani Prokuratury Krajowej, czy będzie popierać ten projekt, czy też może zaproponuje własny. – Stanowisko prokuratury w tej sprawie może być wypracowane w ramach konsultacji w trakcie trwającego procesu legislacyjnego. Tu takiego procesu nie ma, ani konsultacji. Nie ma więc stanowiska prokuratury – poinformował Prawo.pl prokurator Przemysław Nowak, rzecznik prasowy Prokuratury Krajowej.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
