Chodzi o wyrok w sprawie II AKa 480/21 z dnia 11 maja 2023r., zmieniający wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu III K 63/21, który został podany do publicznej wiadomości w dniu 5 lutego 2024 r. Wyrok kasatoryjny wydał Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, II Wydział Karny.

Wyrok dotyczy zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą o klauzuli "ściśle tajne" i "tajne". Przy czym Sąd Apelacyjny we Wrocławiu kategorycznie stwierdził, że przestępstwo z art. 265 par. 1 k.k. jest przestępstwem o charakterze indywidualnym, stąd należy zdecydowanie odrzucić możliwość przyjęcia, że zakaz ujawnienia informacji objętych tajemnicą, należy wyprowadzić z samej treści tego przepisu. W mojej ocenie niezwykle ważne w dzisiejszej rzeczywistości jest jednak uzasadnienie prawne, które Sąd Apelacyjny we Wrocławiu szczegółowo przedstawił w swoim orzeczeniu.

Czytaj: Prof. Bidziński: Nawet sąd nie może zalegalizować Pegasusa >>

Sąd o stosowaniu przez policję oprogramowania szpiegującego

Sąd w uzasadnieniu wyroku słusznie wskazuje, że zgodnie z gwarancjami konstytucyjnymi i gwarancjami wynikającymi z art. 6 EKPC, nie należy kategorycznie stosować oprogramowania szpiegującego (w tym oprogramowania Pegasus), do gromadzenia dowodów przez służby policyjne i specjalne. Przy czym sąd naturalnie wskazuje na okoliczności tej konkretnej sprawy. Uznaje przy tym, że niedopuszczalne jest stosowanie kontroli operacyjnej, w tym w jej ramach środka technicznego w postaci oprogramowania szpiegującego (Pegasus) – tym bardziej w sprawach o przestępstwo, które nie znajduje się w katalogu przestępstw. W tej konkretnej sprawie chodziło o katalog, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o CBA. Dodatkowo o przestępstwo, w przypadku którego nie może być wyrażona nawet zgoda następcza na podstawie art. 168b k.p.k., więc tym bardziej nie może być stosowana kontrola operacyjna i tak dotkliwy środek techniczny jak oprogramowanie szpiegujące Pegasus i nowsze.

Podkreślając znaczenie tego wyroku, należy jednak zwrócić uwagę, że:

  • obecne unormowania prawne w ustawach dotyczących służb specjalnych – niestety - nie zakazują expressis verbis stosowania oprogramowania szpiegującego. Już nie chodzi o ten konkretny przypadek (II AKa 480/21 SA Wrocław), w którym kategorycznie CBA nie miało uprawnienia do stosowania w sprawie przestępstwa z art. 265 par. 1 k.k. kontroli operacyjnej, zgody następczej i niedopuszczalne było stosowanie środka technicznego w postaci oprogramowania szpiegującego. Chodzi bowiem de lege lata o konkretne unormowania prawne odpowiednio w ustawach służb, które kategorycznie będą zakazywać stosowania programów szpiegujących przez służby policyjne. A w przypadku służb specjalnych, należy je ograniczyć do wyjątkowych przypadków, to jest do: zwalczania przestępstw terrorystycznych i przestępstwa szpiegostwa;
  • w przypadku służb specjalnych o przestępstwa terrorystyczne i szpiegostwo (wojna na Ukrainie), gdy dana służba specjalna uzyska właściwe materiały operacyjne, stanowiące podstawę faktyczną i prawną do stosowania kontroli operacyjnej z użyciem środka technicznego w postaci oprogramowania szpiegującego (w tym Pegasus) – powinna spełnić wymogi zasady subsydiarności, a przede wszystkim ująć stosowany środek techniczny (Pegasus), na wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej! Wtedy dopiero możemy mówić o kontroli sądowej w zakresie stosowanej kontroli operacyjnej;
  • kategorycznie należy określić i zdawać sobie sprawę, że za pomocą oprogramowania szpiegującego (w tym Pegasusa), można stosować tzw. manipulację komunikatem.

Manipulacja najdotkliwszym z zagrożeniem

Warto też pamiętać, że manipulacja komunikatem jest najgorszym z możliwych zagrożeń podczas prowadzonej nieodpowiedzialnie pracy operacyjnej. Ustawodawca powinien zdawać sobie sprawę z tego, że przy wykorzystaniu współczesnej sztucznej inteligencji, w tym odpowiednio chatu GPT (Deepfake)– w ramach oprogramowań szpiegujących, można doprowadzić do swoistego paradoksu, do sytuacji, która nigdy podczas pracy operacyjnej nie powinna mieć miejsca. Co mam na myśli? A to, że można po prostu nieodwracalnie „wrobić” człowieka. Można zmanipulować jego głos, twarz i to co powiedział. To nie są żarty. Państwo powinno sobie zdawać sprawę z zagrożeń jakie wynikają z nieodpowiedzialnego stosowania oprogramowań szpiegujących przez służby specjalne.

Co więcej, manipulacja komunikatem podczas stosowania kontroli operacyjnej z wykorzystaniem środka technicznego, w postaci oprogramowania szpiegującego – może doprowadzić do tego, że osoba, wobec której była stosowana taka kontrola, po prostu się pogubi. Sama nie będzie widziała co mówiła, a czego nie. Co powiedziała za nią sztuczna inteligencja. Bowiem ten środek techniczny spowoduje skutki nieodwracalne, których nie będzie można w żaden sposób konwalidować.

Mam nadzieję, że wyrok SA we Wrocławiu będzie odpowiednio przestrogą przed popełnieniem błędów w pracy operacyjnej, ale też stanie się przyczynkiem do posiadania wysokiej świadomości prawnej funkcjonariuszy służb specjalnych. Jednak przede wszystkim do zmian przepisów prawa, które musi nadążać za zmianami technologicznymi i gwałtownym postępem technicznym.

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.