Chodzi o dwa projekty ustaw, nad którymi pracuje Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej. Do uzgodnień międzyresortowych i konsultacji publicznych trafiły: projekt ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców w wersji z 12 września (druk nr 400) i projekt ustawy o aktywności zawodowej w wersji z 29 września 2022 r. (druk nr UD 399). Obie te nowe ustawy mają zastąpić obowiązującą ustawę z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 690, z późn. zm.).

Czytaj w LEX: Nielegalne zatrudnianie pracowników - konsekwencje podatkowe i składkowe dla pracodawców >>>

Poprawiają prawo i tworzą lukę prawną

Jak podkreśla MRiPS w uzasadnieniu, obecna ustawa, regulująca działania publicznych służb zatrudnienia, projektowana była w swym podstawowym zakresie w 2004 r., w innych uwarunkowaniach. - Przez okres blisko 20 lat była wielokrotnie nowelizowana. Koniecznym stało się uchwalenie nowej ustawy, tak aby nowe regulacje uwzględniały obecną sytuację społeczno-gospodarczą i odpowiadały na nowe wyzwania rynku pracy – czytamy. Nowe regulacje to wspomniane na wstępie dwa odrębne projekty ustaw. Szkopuł w tym, że nowe przepisy zawierają lukę w prawie.

- Brak definicji legalnej „nielegalnego zatrudnienia” nie pozwoli kontrolować pracodawców stosujących takie praktyki. W ten sposób nielegalne zatrudnienie stanie się pojęciem języka prawniczego, a nie prawnego – mówi Katarzyna Siemienkiewicz, ekspert ds. prawa pracy Pracodawców RP.

– Rzeczywiście, jest luka w tym projekcie, ale to na pewno jest przeoczenie – podkreśla Przemysław  Ciszek, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, wykładowca prawa pracy na Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie.

Sprawdź w LEX: Kadry i płace: O czym warto pamiętać w listopadzie? >>>

Czytaj również: Pół roku od wybuchu wojny w Ukrainie - niskie bezrobocie i rekordowa liczba zatrudnionych obcokrajowców>>

Nielegalne zatrudnienie, czyli jakie?

Dziś nielegalne zatrudnienie zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 13 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Dzięki tej definicji wiadomo, że nielegalne zatrudnienie lub nielegalna inna praca zarobkowa oznacza zatrudnienie przez pracodawcę osoby bez potwierdzenia na piśmie w wymaganym terminie rodzaju zawartej umowy i jej warunków, niezgłoszenie osoby zatrudnionej lub wykonującej inną pracę zarobkową do ubezpieczenia społecznego, podjęcie przez bezrobotnego zatrudnienia, innej pracy zarobkowej lub działalności bez powiadomienia o tym właściwego powiatowego urzędu pracy. Z kolei pkt 14 tego artykułu określa pojęcie nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca. Zgodnie z tą definicją, oznacza to wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy.

Czytaj w LEX: Zatrudnianie cudzoziemców - udzielanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę po zmianach >>>

Czytaj w LEX: Zatrudnianie cudzoziemców a podatek dochodowy >>>

Czytaj w LEX: Dopuszczalność powołania się na brak zdolności do czynności prawnych cudzoziemca zawierającego umowę w Polsce >>>

Projekt nowej ustawy o aktywności zawodowej w art. 2 zawiera 42 różne definicje – m.in. bezrobotnego i bezrobotnego bez kwalifikacji zawodowych, członka rodziny, osoby niezarejestrowanej czy osoby samotnie wychowującej dzieci. Nie ma natomiast definicji nielegalnego zatrudnienia.

Definicja ta znalazła się natomiast w art. 2 pkt 2 projektu ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców.  Zgodnie z nią, nielegalne zatrudnienie cudzoziemca oznacza to zatrudnienie cudzoziemca:

  • który nie spełnia warunków określonych w art. 3 ust. 1 lub 2,
  • nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o zatrudnieniu cudzoziemca, jeżeli jest wymagane, lub
  • którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub
  • który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu o zatrudnieniu cudzoziemca, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę, lub
  • który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę.


Z kolei w pkt. 3 projektodawcy zaproponowali definicję nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, która ma oznaczać wykonywanie pracy przez cudzoziemca:

  • który nie spełnia warunków określonych w art. 3 ust. 1 lub 2,
  • nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o zatrudnieniu cudzoziemca, jeżeli jest wymagane, lub
  • którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy.

-  Ustawa o aktywności zawodowej dotyczy wszystkich zatrudnionych wykonujących pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przez to, że z tej ustawy znika definicja „nielegalnego zatrudnienia”, a pozostaje jedynie w ustawie o zatrudnianiu cudzoziemców, oznacza, że nielegalne zatrudnienie nie będzie możliwe jedynie w przypadku cudzoziemców. Pozostaje więc pytanie, czy to oznacza, że Polaków będzie można zatrudniać nielegalnie – mówi Katarzyna Siemienkiewicz.

 

Autonomiczne źródła prawa pracy

Łukasz Marek Pisarczyk

Sprawdź  

Problemy z nielegalnym zatrudnieniem były, są i… będą?

Jak podkreśla MRiPS w ocenie skutków regulacji (dalej: OSR) projektu ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców, instytucje kontrolne oraz urzędy właściwe w sprawach zatrudniania cudzoziemców (według najnowszych danych 40 proc. powiatowych urzędów pracy) w pismach kierowanych do ministerstwa zwracają uwagę na naruszanie przepisów dotyczących pobytu i pracy cudzoziemców, w szczególności nielegalne powierzanie pracy cudzoziemcom.

- W 2021 r. Straż Graniczna przeprowadziła 2223 kontrole legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom. W wyniku przeprowadzonych kontroli w odniesieniu do 683 podmiotów skierowano do sądu wniosek o ukaranie w związku z naruszeniem przepisów dot. legalności zatrudnienia. Natomiast w odniesieniu do 17 podmiotów skierowano wnioski do sądu o ukaranie podmiotu w sytuacji doprowadzenia cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, w związku z wprowadzeniem cudzoziemca w błąd, wyzyskaniem błędu, wykorzystaniem zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Stwierdzono także 155 podmiotów, które powierzyły  wykonywanie pracy cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium RP – wylicza MRiPS. 

Czytaj w LEX: Zatrudnianie cudzoziemców spoza UE - oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy >>>

Czytaj w LEX: Kontrola i nadzór sprawowane przez Inspektora Państwowej Inspekcji Pracy >>>

Polacy też zatrudniani nielegalnie

Według MRiPS, urzędy pracy wskazują również na oferowanie przez pracodawców niższego wynagrodzenia lub gorszych warunków zatrudnienia niż w przypadku rodzimej siły roboczej. Jest to zjawisko niekorzystne, gdyż prowadzi z jednej strony do dyskryminacji cudzoziemców, a z drugiej – do zaniżania standardów i segmentacji polskiego rynku pracy. Liczne są także przypadki wypłaty części wynagrodzenia za pracę cudzoziemca bez dopełnienia obowiązku zapłaty należnych podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne. Także korzystanie przez pracodawców z usług biur wirtualnych (gdzie pod jednym adresem zarejestrowanych jest nawet kilkaset podmiotów) znacznie utrudnia instytucjom kontrolnym prowadzenie kontroli legalności pracy i pobytu cudzoziemców. - Z punktu widzenia administracji publicznej wysoce szkodliwe jest również nadużywanie przepisów dotyczących pobytu i pracy cudzoziemców przez podmioty, które nie zamierzają powierzać pracy cudzoziemcom, oraz przez cudzoziemców, którzy nie zamierzają przebywać i pracować w Polsce – podkreślają projektodawcy.

Problem w tym, że  szkodliwe będą też nowe przepisy, o ile nie zostaną poprawione. 

 

Sprawdź również książkę: Autonomiczne źródła prawa pracy >>


Zmiana porządkująca czy podstawa do polemiki?

Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej nie zapomniało o zmianie dwóch istotnych z perspektywy ścigania nielegalnego zatrudniania przepisach – art. 14 ust. 2 pkt 20 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, na podstawie którego wartość  pracy osoby zatrudnionej nielegalnie w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy jest przychodem z działalności gospodarczej podlegającym opodatkowaniu. A także art. 16 ust. 1e ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, na podstawie którego niezapłacone składki emerytalne, rentowe i chorobowe od wynagrodzenia z tytułu nielegalnego zatrudnienia oraz od części nieujawnionego wynagrodzenia maja obciążać wyłącznie płatnika. Zmiany w tych przepisach (tj. projektowany art. 364 i art. 370) sprowadzają się jednak wyłącznie do zmiany ustawy – w obu przypadkach ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy zastąpiona zostanie ustawą o zatrudnianiu cudzoziemców.

Sprawdź w LEX odpowiedź eksperta: W jaki sposób należy postąpić, jeśli w wyniku kontroli PIP ujawniono nielegalne zatrudnienie? >>>

 

 

- Pytanie, jakie to będzie miało konsekwencje dla funkcjonowania rynku pracy i możliwości kontroli nielegalnego zatrudnienia przez Państwową Inspekcje Pracy czy Zakład Ubezpieczeń Społecznych – zastanawia się Katarzyna Siemienkiewicz.

- W ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy jest definicja nielegalnego zatrudnienia, która obejmuje zarówno obywateli polskich, jak i cudzoziemców. W projekcie ustawy o aktywności zawodowej tej definicji rzeczywiście brakuje. A to oznacza, że w przypadkach, w których będzie wchodziło w grę nielegalne zatrudnienie, będzie można łatwo wejść w polemikę z organami, czy np. zatrudnienie pracownika, ale nie zgłoszenie go do ubezpieczeń społecznych w ZUS albo zatrudnienie, ale bez podpisania umowy będzie nielegalnym zatrudnieniem, czy też nie – tłumaczy mec. Przemysław Ciszek. I dodaje: - No chyba że przepisy zostaną poprawione.

Innego zdania jest natomiast Magdalena Świtajska, wspólnik, adwokat w kancelarii Wardyński i Wspólnicy sp.k. – Moim zdaniem jest to zmiana, która istotnie nie wpłynie na odpowiedzialność za zatrudnianie pracowników „na czarno”. Nie  trzeba przecież osobno regulować „nielegalnego” zatrudniania obywateli polskich, bo mamy ramy prawne w szeregu innych aktów, które ustanawiają wymogi dotyczące zatrudnienia (np. obowiązek zawarcia umowy, stosowania określonych warunków pracy, odprowadzania składek i zaliczek na podatek dochodowy) - mówi. I wyjaśnia: - Jeżeli zatrudniamy kogoś, z kim nie zawrzemy umowy albo kogo nie zarejestrujemy w ZUS mimo takiego wymogu, to nadal będziemy mieć odpowiedzialność za naruszenie przepisów prawa pracy (za co, między innymi, PIP może nałożyć grzywnę) oraz odpowiedzialność i zaległość wobec ZUS. 

Czytaj też: Polityka zatrudnienia w UE - wspieranie pracodawców i pracowników przez Europejskie Służby Zatrudnienia >>>

Czytaj też: Jak obliczyć wynagrodzenie krok po kroku - poradnik na przykładach >>>

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.