Dwa lata temu, gdy zaczynało obowiązywać RODO, wszyscy narzekali na zalew fali zgód. Wkrótce może być jeszcze gorzej. Wszystko przez jedno zdanie uzasadnienia do najnowszej wersji projektu nowego prawa komunikacji elektronicznej (PKE). Rząd kończy już nad nim prace. W ubiegłym tygodniu jego najnowsza wersja z 15 lutego trafiła do Komitetu do Spraw Europejskich. Wkrótce ma być przyjęty przez rząd. A prawnicy zgodnie stwierdzają, że jeden z przepisów sprawi ogromny problem. Stanowisko w tej sprawie ma już Stowarzyszenie Marketingu Bezpośredniego SMB., a szykują Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska, a także Izba Gospodarki Elektronicznej.

 


W uzasadnieniu zinterpretowano przepis

Jak już pisaliśmy w Prawo.pl, zgodnie z projektowanym art. 393 PKE tak jak dotychczas zakazane będzie wysyłanie informacji handlowych, w tym marketing bezpośredni, bez zgody abonenta lub użytkownika końcowego, nawet gdy jest to nasz kontrahent. I choć z przepisu to nie wynika wprost, to w uzasadnieniu  doprecyzowano, że zgoda na marketing musi być wyrażona na każdy kanał komunikacji. –To nie wynika z przepisu ustawy, ale skoro taką interpretację wskazał w uzasadnieniu ustawodawca, to trudno będzie dowieść w sądzie, że prawidłowa jest inna – podkreśla Bartosz Pilc, radca prawny w CORE Law Grzybowski & Pilc. – Skrajnie utrudniłoby jakiekolwiek odwoływanie się od decyzji nakładającej karę za marketing bez uzyskania oddzielnej zgody na każdy kanał komunikacji, choć ten obowiązek w żaden sposób nie wynika z przepisu – dodaje.

Witold Chomiczewski, radca prawny, wspólnik w kancelarii Lubasz i Wspólnicy dodaje, że zdanie z uzasadnienia nie tylko nie wynika z przepisu, ale także przedstawia jedynie jedną  z możliwych interpretacji przepisów, i to jego zdaniem nie dominującą. - Dlatego trudno uznać ją za trafną. Pojawiała się co prawda, i zyskiwała coraz większą liczbę zwolenników, interpretacja zmierzająca do dzielenia kanałów w zależności od stopnia, w jakim ingerują w prywatność. Podejście to polegało na formułowaniu zgody rozdzielającej komunikaty tekstowe (e-mail, sms, mms, komunikatory internetowe) oraz komunikacji głosowej. Proponowana w uzasadnieniu interpretacja idzie jednak dalej, a ani projekt, ani uzasadnienie nie precyzuje, co oznacza każdy kanał komunikacji - mówi mec. Chomiczewski. I nie wiadomo, czy chodzi o rozmowy głosowe, sms czy mail? Czy za oddzielny kanał uznaje się komunikatory, np. WhatsApp czy Messenger. W uzasadnieniu czytamy, że marketing może odbywać się w różnej formie, w szczególności: wiadomości poczty elektronicznej, telefony do użytkowników końcowych, wiadomości SMS lub MMS, jak również wszelkie inne formy komunikacji. Może się więc okazać, że na każdą z tych form, ustawodawca oczekuje oddzielnej zgody. - W nowej wersji projektu nieprawidłowo zakwestionowano globalną zgodę na marketing elektroniczny - uważa Xawery Konarski, senior partner w Traple Konarski Podrecki, wiceprezes Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. 

Tendencja  RODO ukryta w uzasadnieniu

Paweł Litwiński, adwokat w kancelarii Barta Litwiński, nie ma wątpliwości, że jest problem. - Z jednej strony mamy stały trend zwiększania kontroli nad naszą sferą prywatności. Już przed 20 laty wówczas Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych wymagał odrębnych zgód na marketing własny i cudzy, teraz np. brytyjski czy francuski organ nadzorczy wymaga zgody na konkretne typy plików cookies. W Polsce też to widać ten trend, ale raczej właśnie w aspekcie zgód na komunikację z klientem. Coraz częściej tworzy się je w odniesieniu do konkretnych kanałów komunikacji - oddzielnie na mail, SMS, a telefon itp., ale przepisy tego nie wymagają i raczej mówimy tutaj o wpływie zasady przejrzystości z RODO i ogólnej tendencji - wyjaśnia mec. Litwiński.

Jak zauważa Xawery Konarski, mimo to,  organy do spraw ochrony danych osobowych w poszczególnych państwach UE dopuszczają możliwość „globalnej zgody” na wszystkie kanały komunikacji elektronicznej, o ile tylko podmiot danych ma równocześnie zagwarantowaną możliwość wyrażenia konkretnej zgody na każdy cel. Takie stanowisko zajął np. francuski CNIL. Jak zauważają prawnicy, np. Michał Kluska z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, inne rozwiązanie, to jest zdecydowany krok wstecz. To jednak nie jedyny problem przedsiębiorców. 

 


Stare zgody mogą trafić do kosza

Zgodnie z art. 91 ustawy wprowadzającej PKE dotychczasowe zgody zachowują swoją moc, jeżeli  ich „pierwotny” sposób wyrażenia odpowiada wymogom nowych przepisów. Obecnie przedsiębiorca uzyskuje jedną zgodę na kontakt marketingowy na podane dane kontaktowe (tj. jednocześnie i na telefon, i na mail). Tak zresztą radziło Ministerstwo Cyfryzacji w 2018 r. w „Poradniku dla sektora Fintech”, w którym wyjaśniano kwestie RODO. MC pisał tam, że brak jest przeszkód prawnych ku temu, aby jedną zgodą objąć cel prowadzenia marketingu bezpośredniego z wykorzystaniem łączności elektronicznej, co obejmowałoby rozmowy telefoniczne oraz wysyłkę informacji pisemnych w formie poczty elektronicznej. – Jedno z możliwych rozwiązań polega na tym, że w zgodzie są jasno wymienione poszczególne kanały komunikacji, ale zgoda jest jedna – wyjaśnia mec. Pilc. 

Czasami, jak wskazuje Witold Chomiczewski, rozróżnia się dwa kanały: głosowy (telefoniczny) i tekstowy (mail, sms, Messenger).  Takie działanie jednak nie jest tożsame z tym sugerowanym w uzasadnieniu. – To rodzi duże ryzyko, że większość dotychczasowych zgód „nie przetrwa" – przyznaje mec. Chomiczewski. W efekcie po wejściu w życie nowego PKE, co ma nastąpić po sześciu miesiącach od publikacji w Dzienniku Ustaw, przedsiębiorcy będą musieli pozyskać nowe zgody. Jeśli ich nie uzyskają, nie będą mogli prowadzić działań marketingowych z wykorzystaniem danych klientów i powinni wykasować ich ze swoich baz danych. W niedługim czasie znowu więc może nas zalać fala zgód jak po RODO. 

Nowe prawo narusza zasadę zaufania do państwa prawa

Z drugiej strony jednak zgoda jest oświadczeniem woli, które rozumie się tak, jak się rozumiało je z chwilą składania. - Jeżeli więc np. 4 lata temu zgodę na otrzymywanie informacji handlowej rozumiało się tak, że obejmowała ona SMS, maile i komunikatory, to tak też powinno się ją rozumieć nadal - wyjaśnia Paweł Litwiński. - Wyjątek od tej zasady wprowadziło RODO, które przesądziło, że zgody udzielone przed jego stosowaniem, zachowują ważność, jeżeli są zgodne z RODO. Tyle, że RODO dało 2 lata na dostosowanie i  dało do wyboru sześć innych podstaw przetwarzania  Tymczasem w projekcie nie wprowadza się wprost obowiązku zbierania zgód na kanał, na ich zebranie jest sześć miesięcy, a nie dwa lata, i co najważniejsze, nie ma innej możliwości, niż zgoda. Moim zdaniem ocieramy się tu niebezpiecznie o naruszenie zasady zaufania do państwa, bo bazy budowane latami wylądowałyby w koszu - podkreśla mec. Litwiński. I dlatego też zdaniem mec. Litwińskiego problem jest, i to wielopłaszczyznowy.

Poważny problem dla tysiąca firm, ale też ich klientów

- Propozycja rządu jest skrajnie nieprzyjazna dla całego biznesu, zwłaszcza w środku okresu pandemii, kiedy wszyscy stawiamy na kontakt zdalny - ocenia Magdalena Brzeska, prezes Polskiego Stowarzyszenia Marketingu SMB. Jej zdaniem, zaproponowane zmiany przyniosą daleko idące oraz negatywne skutki nie tylko dla branży marketingu oraz e-commerce, ale generalnie dla całego biznesu. - Dla wielu przedsiębiorców stanowi on obecnie jedyną formę dla skutecznego nawiązywania i podtrzymywania relacji z klientami. Ewentualny proces pozyskiwania nowych zgód będzie również uciążliwy, irytujący i niejasny dla samych konsumentów – ocenia prezes. Podobnie uważa dr Marlena Sakowska-Baryła. - To rozmnożenie zgód jest niezwykle uciążliwe dla obu stron stosunku prawnego, powinniśmy mieć jedną zgodę - mówi. 

Firmy nie chcąc narażać się na kary, znowu jednak zasypią nas zgodami na prowadzenie działań marketingowych. Prezes Brzeska podkreśla jednak, że zmiana ta stanowi odejście od dotychczasowych rekomendacji, i nigdy wcześniej podczas wielomiesięcznych konsultacji nie była komunikowana. Dlatego ma nadzieję, że ten błąd zostanie naprawiony. Jak? - Uważamy, że niezbędna poprawka powinna polegać na przywróceniu spójności z rekomendacjami rządowymi z 2018 r. W uzasadnieniu projektu powinno być więc zapisane, że zgoda nie musi być zebrana na każdy kanał komunikacji marketingowej – mówi prezes Brzeska. Krytyczne stanowisko szykuje też Izba Gospodarki Elektronicznej - jak zapewnia nas jej prezes Patrycja Sass-Staniszewska. Podobnie mówi Włodzimierz Schmidt, szef IAB Polska. - Piszemy już w tej sprawie stanowisko. Mam nadzieje, że to tylko przeoczenie i KPRM szybko skoryguje uzasadnienie - mówi. Jeśli tak się nie stanie, kolejny raz okaże się, że Polska jest surowsza od Unii.

Mec Litwiński zwraca bowiem uwagę, że omawiany projekt za jakieś 3 lata przejdzie do historii w zakresie zgód, bo wejdzie nowe, znacznie bardziej liberalne rozporządzenie ePrivacy. - Ono nie wymaga zawsze zgody na kontakt marketingowy, nie wymaga też odrębnych zgód na kanał. Czy więc okaże się, że bazy wylądują w koszu po to tylko, żeby niedługo okazało się, że ustawa już nie obowiązuje? - pyta retorycznie mec. Litwiński.