Komisja Europejska 29 czerwca 2022 r. przyjęła finalną wersję delegowanej dyrektywy zmieniającej dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/40/UE w odniesieniu do zniesienia niektórych zwolnień w przypadku podgrzewanych wyrobów tytoniowych. Mocą tej dyrektywy ma być zniesione zwolnienie na wprowadzanie do obrotu podgrzewanych wyrobów tytoniowych o charakterystycznym aromacie.
Kontrowersje wokół dyrektywy
Kontrowersje wobec treści tej dyrektywy dotyczą m.in zdrowotnego i ekonomicznego uzasadnienia dla wprowadzenia takiego zakazu, co niejako z marszu aktywuje starcie dwóch głównych i przeciwstawnych narracji. Orędownicy wprowadzenia zakazu, wskazują, że może to być dobry krok w celu ograniczenia korzystania z wyrobów tytoniowych, powołując się na argumenty zdrowotne. Przeciwnicy podnoszą szereg argumentów, wskazując na mniejszą szkodliwość dla zdrowia używania podgrzewaczy tytoniu, mylne przeświadczenie, że wprowadzenie zakazu wpłynie na ograniczenie palenia tytoniu, jak również akcentują kwestie biznesowe i widmo nagłych i drastyczne niekorzystnych konsekwencji biznesowych dla uczestników rynku wyrobów tytoniowych.
Pomijamy to starcie. Z perspektywy przedmiotu analizy interesuje nas, czy wprowadzana zmiana ma uzasadnienie prawne i nie stanowi przekroczenia kompetencji Komisji Europejskiej.
Wskazać bowiem należy, że dyskutowany zakaz wynika z aktu delegowanego, a nie bezpośrednio z treści dyrektywy tytoniowej. Ustanowienie aktu delegowanego nie jest zabronione. Mechanizm taki przewidziany jest w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, samodzielnie opisuje go również dyrektywa tytoniowa, która w art. 7 ust. 12 stanowi, iż wyroby tytoniowe inne niż papierosy i tytoń do samodzielnego skręcania papierosów są zwolnione z zakazów określonych w ust. 1 i 7. Komisja przyjmuje akty delegowane zgodnie z art. 27 w celu zniesienia tego zwolnienia w odniesieniu do konkretnej kategorii wyrobu, jeżeli nastąpi istotna zmiana okoliczności stwierdzona w sprawozdaniu Komisji.
Nowa definicja podgrzewanego wyrobu tytoniowego
Art. 7 ust. 1 dyrektywy tytoniowej ustanawia tymczasem ogólny zakaz wprowadzania do obrotu wyrobów tytoniowych o charakterystycznym aromacie. Dyskusja dynamizuje się jednak jeżeli zaczynamy przyglądać się szczegółom. Otóż projekt dyrektywy delegowanej Komisji Europejskiej wprowadza nową, z perspektywy dyrektywy tytoniowej definicję, a mianowicie podgrzewanego wyrobu tytoniowego. Dyrektywa delegowana Komisji Europejskiej wskazuje wprost, iż „podgrzewany wyrób tytoniowy” oznacza nowatorski wyrób tytoniowy, w którym w wyniku podgrzania dochodzi do emisji zawierającej nikotynę i inne substancje chemiczne, która jest następnie wdychana przez użytkownika lub użytkowników, i który, w zależności od jego cech, jest wyrobem tytoniowym bezdymnym lub wyrobem tytoniowym do palenia.
Sam zakres definicji nie stanowi jądra problemu. Puntem zapalnym pozostaje fakt, że dochodzi do zdefiniowania określonej kategorii wyrobów tytoniowych na gruncie aktu delegowanego, a nie na gruncie dyrektywy tytoniowej. Dyrektywa tytoniowa nie zawiera bowiem definicji podgrzewanego wyrobu tytoniowego.
Kontynuując myśl wyżej należy wskazać, iż dyrektywa tytoniowa wyróżnia określone kategorie wyrobów tytoniowych. Abstrahując od faktu, że pojęcie „kategorii” nie ma wyraźnej dystynkcji w treści dyrektywy tytoniowej przyjąć wypada, iż sama dyrektywa wskazuje na kategorie wyrobów tytoniowych. Dyrektywa tytoniowa definiuje wyrób tytoniowy, kolejno zaś, wskazuje na poszczególne kategorie wyrobów tytoniowych, m.in. definiując tytoń do żucia, tytoń do nosa, papieros, cygaro, etc. Jedną z kategorii wyrobów tytoniowych są nowatorskie wyroby tytoniowe.
Nowatorskie wyroby tytoniowe
Nowatorskie wyroby tytoniowe definiowane są na zasadzie wskazania, że są to wszystkie wyroby tytoniowe, które nie są żadnym z kolejno wyszczególnionych, tj. papierosem, tytoniem do samodzielnego skręcania papierosów, tytoniem fajkowym, tytoniem do fajki wodnej, cygarem, cygaretką, tytoniem do żucia, tytoniem do nosa lub tytoniem do stosowania doustnego oraz dodatkowo zostały wprowadzone do obrotu po 19 maja 2014 r. Nowatorskie wyroby tytoniowe są kategorią wyrobów tytoniowych w rozumieniu dyrektywy tytoniowej.
Zróbmy małe zapętlenie i wróćmy trochę do charakterystyki aktów delegowanych Komisji Europejskiej. Zgodnie z art. 290 ust. 1 i 2 TFUE Akt ustawodawczy może przekazywać Komisji uprawnienia do przyjęcia aktów o charakterze nieustawodawczym o zasięgu ogólnym, które uzupełniają lub zmieniają niektóre, inne niż istotne, elementy aktu ustawodawczego. Akty ustawodawcze wyraźnie określają cele, treść, zakres oraz czas obowiązywania przekazanych uprawnień. Przekazanie uprawnień nie może dotyczyć istotnych elementów danej dziedziny, ponieważ są one zastrzeżone dla aktu ustawodawczego.
Próba wywiedzenia co jest istotnym elementem aktu ustawodawczego może podlegać różnej interpretacji. Trudno jednak przyjąć, iż przedmiot czy zakres regulacji aktu ustawodawczego nie jest jego istotnym elementem. Nie czyniąc z niniejszego artykułu szerokiej akademickiej analizy, zastanowić się należy nad konstrukcją dyrektywy tytoniowej i jej celem.
Dyrektywa tytoniowa, na dzień jej uchwalenia, określiła swój zakres przedmiotowy. Wyszczególniła kategorie wyrobów tytoniowych oraz podjęła się regulacji w założeniu uniwersalnej i długotrwałej, określając kategorię wyrobów nowatorskich. Komplementarność założeń dyrektywy tytoniowej bazowała zatem na wydzieleniu wszelkich kategorii wyborów tytoniowych, które w rozumieniu ustawodawcy europejskiego na etapie uchwalania dyrektywy, zasługiwały na odrębną i szczegółową definicję, kolejno ujmując w jedną i oddzielną kategorię wyrobów tytoniowych inne niż te zdefiniowane dotychczas i mogące powstać w przyszłości wraz z rozwojem postępu technologicznego.
Dyrektywa tytoniowa w swoim podstawowym brzemieniu traktuje wyroby nowatorskie w sposób z zasady jednolity. Zgodnie z jej motywem 35: Aby zapewnić równe warunki działania, nowatorskie wyroby tytoniowe, będące wyrobami tytoniowymi w rozumieniu niniejszej dyrektywy, powinny być zgodne z wymaganiami niniejszej dyrektywy.
Mając na uwadze powyższe, skłaniam się do twierdzenia, że ujęcie w akcie delegowanym definicji podgrzewanego wyrobu tytoniowego stanowi istotną zmianę aktu ustawodawczego, stąd dostrzegam poważne wątpliwości co do implementacji tego rodzaju zmian w trybie zaproponowanym przez Komisję Europejską. Uważam bowiem, że stworzenie dodatkowej definicji wyrobu tytoniowego, stanowiła ona chociażby podkategorię już definiowanego wyrobu, stanowi zmianę istotnego elementu aktu ustawodawczego, a więc nie może być zmieniane aktem delegowanym Komisji Europejskiej.
Już tylko na marginesie wskazać należy, iż art. 28 dyrektywy tytoniowej, ustanawiający obowiązek sporządzenia sprawozdania z wykonywania dyrektywy tytoniowej wobec Parlamentu Europejskiego, Rady, Komitetu Ekonomiczno – Społecznemu i Komitetu Regionów, ma na celu zasygnalizowanie – z perspektywy ustawodawcy europejskiego – tych istotnych elementów, które prowadzić mają do dokonania zmian dyrektywy. Jednym z elementów tego sprawozdania, wynikającym wprost z art. 28 ust. 2 lit. b dyrektywy tytoniowej jest zmiana sytuacji rynkowej dotyczącej nowatorskich wyrobów tytoniowych.
Posiłkowo zatem i ten fakt może zaświadczać, iż tworzenie oddzielnych kategorii wyrobów tytoniowych, chociażby na zasadzie wydzielania określonych podkategorii, jak w przypadku nowatorskich wyrobów tytoniowych i wchodzących w zakres podgrzewaczy tytoniu, poczytywać należy za zmianę istotną, nieobjętą kompetencją aktu delegowanego Komisji Europejskiej.
Analizując dalej formalno-prawny aspekt omawianego zagadnienia podkreślić należy, iż zgodnie z przywołanym wyżej art. 290 TFUE, odnoszącym się do przekazania uprawnień i tzw. aktów delegowanych, akty ustawodawcze wyraźnie określają cele, treść, zakres oraz czas obowiązywania przekazanych uprawnień. Innymi słowy, niezwykle istotne z perspektywy ustanawiania aktów delegowanych jest trzymanie się zakresu delegowania i nieprzekraczania tego zakresu.
Zgodnie tymczasem z art. 7 ust. 12 dyrektywy tytoniowej, wyroby tytoniowe inne niż papierosy i tytoń do samodzielnego skręcania papierosów są zwolnione z zakazów określonych w ust. 1 i 7. Komisja przyjmuje akty delegowane zgodnie z art. 27 (dyrektywy tytoniowej) w celu zniesienia tego zwolnienia w odniesieniu do konkretnej kategorii wyrobu, jeżeli nastąpi istotna zmiana okoliczności stwierdzona w sprawozdaniu Komisji.
Definicja istotnej zmiany okoliczności
Już po pobieżnej analizie podstawy prawnej przyjętej przez Komisję Europejską do ustanowienia aktu delegowanego w zakresie zniesienia zwolnień z zakazów odnoszących się do charakterystycznych aromatów należy wskazać na następujące wnioski:
- Zastosowanie zwolnienia dotyczy innych wyrobów tytoniowych niż papierosy i tytoń do samodzielnego skręcania papierosów.
- Kompetencja przyznana Komisji Europejskiej dotyczy tylko zniesienia tego zwolnienia.
- Zwolnienie to dotyczy konkretnej kategorii wyrobu (tytoniowego).
- Zwolnienie może być zastosowane jeżeli nastąpi istotna zmiana okoliczności stwierdzona w sprawozdaniu Komisji.
Konsekwentnie, kompetencja ta nie obejmuje:
- Ustanawiania nowych kategorii/podkategorii wyrobów tytoniowych.
- Definiowania nowych kategorii/podkategorii wyrobów tytoniowych.
- Stosowania zwolnień z zakazów w odniesieniu do konkretnych kategorii wyrobów tytoniowych niewyszczególnionych w dyrektywie tytoniowej.
W rezultacie, niezależnie od uprzedniego wniosku, iż postulowana zmiana dotycząca zniesienia zwolnień z zakazów odnoszących się do charakterystycznych aromatów, stanowi istotną zmianę dyrektywy tytoniowej, a przez to nie może być dokonywana aktem delegowanym. Uprawniony wydaje się wniosek, iż zakres dokonanych zmian wykracza poza kompetencję przekazaną przez samą dyrektywę tytoniową.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę na definicję istotnej zmiany okoliczności, która również stanowi jeden z warunków sine qua non wydania aktu delegowanego. Otóż, zgodnie z art. 2 pkt 28 dyrektywy tytoniowej, istotna zmiana okoliczności oznacza wzrost wielkości sprzedaży danej kategorii wyrobu o co najmniej 10 proc. w co najmniej pięciu państwach członkowskich, według danych dotyczących sprzedaży przekazanych zgodnie z art. 5 ust. 6 lub wzrost częstości spożycia wyrobów tytoniowych w grupie konsumentów poniżej 25 roku życia o co najmniej pięć punktów procentowych w co najmniej pięciu państwach członkowskich według sprawozdania Eurobarometru nr 385 z maja 2012 r. lub według równoważnych badań częstości spożycia wyrobów tytoniowych. W każdym razie uznaje się, że do istotnej zmiany okoliczności nie doszło, jeżeli wielkość detalicznej sprzedaży danej kategorii wyrobów nie przekroczyła 2,5% całkowitej sprzedaży wyrobów tytoniowych na poziomie unijnym.
W uzasadnieniu projektu aktu delegowanego z dnia 29 czerwca 2022 r. wskazano tymczasem, iż w sprawozdaniu w sprawie stwierdzenia istotnej zmiany okoliczności w odniesieniu do podgrzewanych wyrobów tytoniowych stwierdzono, że progi te zostały osiągnięte w przypadku podgrzewanych wyrobów tytoniowych i że w związku z tym nastąpiła istotna zmiana okoliczności dotyczących tej konkretnej kategorii wyrobów.
Powyższa konstatacja Komisji Europejskiej budzi pewne zastrzeżenie odnośnie racjonalnej kolejności działań. Formalnoprawnie mamy bowiem próbę utworzenia jurydycznej definicji podkategorii nowatorskich wyrobów tytoniowych – podgrzewanych wyrobów tytoniowych, gdzie asumptem do jej wprowadzenia i dalej objęcia określonym zakazem jest przeprowadzenie badań w czasie kiedy tej definicji/podkategorii nie było.
Punktowo odnosząc się do zagadnienia istotnej zmiany okoliczności, wydawałoby się, że zmiana ta, o ile wnioskowana jest względem określonej kategorii wyrobów tytoniowych winna być oceniana na takim etapie, gdzie kategoria ta jest już definiowana jurydycznie. Odwrócenie tej kolejności rodzi ryzyko możliwego i skutecznego zakwestionowania dokonanej analizy, co w omawianym przypadku wprost dotyka oceny prawidłowości komentowanego aktu delegowanego.
Celem wypunktowania istotnych z perspektywy autora wątpliwości, wskazanych wyżej, pominięto szersze ustosunkowanie się do dynamiki wprowadzanych zmian, relatywnie krótkiego vacatio legis oraz braku mechanizmów mogących chociażby częściowo rekompensować potencjalne szkody uczestników rynku wyrobów tytoniowych.
Podsumowując, w ocenie autora zachodzą bardzo poważne wątpliwości, czy zaproponowany tekst delegowanej dyrektywy Komisji Europejskiej jest zgodny z postanowieniami dyrektywy tytoniowej oraz czy zachodzą warunki do wydania go w ramach kompetencji przyznawanych przez TFUE.
Autor: Rafał Rozwadowski, adwokat.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.